On January 31, 2022, the French Anti-Corruption Agency published a guide on the prevention of corruption in the context of donation operations. This document is addressed to all the stakeholders and offers a new and useful support for compliance with the Sapin II Law.

AFA, guide pratique, Maîtriser le risque d'atteinte à la probité au sein des Associations et Fondations reconnues d'utilité publique. Bonnes pratiques relatives à la gouvernance et la gestion du don, 31 janv. 2022

Note :

1. Un deuxième guide visant l'ensemble des atteintes à la probité

L'émergence de la catégorie utile des guides pratiques secteur public. - En janvier 2022, l'agence française anticorruption (AFA) a complété le référentiel français de la lutte contre la corruption d'un nouveau guide. Ce dernier, rédigé avec le soutien de Don en confiance et de France générosité, est consacré aux dons attribués aux associations (ARUP) et fondations d'utilité publique (FRUP). Il semble donc s'inscrire dans la catégorie des « guides pratiques » visant à se concentrer sur des comportements « susceptibles de caractériser des faits de corruption ou de trafic d'influence »^{Note 1} .

Plus particulièrement, il apparaît pertinent de le rapprocher du guide consacré à l'achat public^{Note 2} , rédigé avec la Direction des achats de l'État^{Note 3} , qui s'appuie également sur l'expertise de spécialistes et combine approche sectorielle, impliquant des acteurs publics visés à l'article 3 de la loi Sapin II, et analyse centrée sur un processus ou une opération.

Il convient de rappeler que ces documents ne sont pas contraignants, mais qu'ils visent à compléter les recommandations AFA, en mettant « en avant les caractéristiques des organisations »^{Note 4} . Ces éléments sont ensuite mobilisables par l'ensemble des parties prenantes.

La plus-value de ces guides réside notamment dans la précision avec laquelle les outils génériques de la compliance sont adaptés^{Note 5} . En cela, cette approche nuance l'affirmation selon laquelle, en matière de recommandations la « fortune semble bien tenir avant tout à [l'] imprécision, qui rassure les gouvernements et permet aux rédacteurs (...) de rester dans le vague »^{Note 6} . Ce procédé se montre favorable à une meilleure appropriation de la conformité s'appuyant d'abord sur les ressources et compétences présentes au sein des organisations et favorisant donc un recours plus éclairé au conseil externe^{Note 7} .

La corruption comme risque et la probité pour raison d'être. - Les 1900 ARUP et 660 FRUP dénombrées en France^{Note 8} jouent un rôle majeur dans la poursuite de buts voire de missions d'intérêt général.

La reconnaissance, par décret en Conseil d'État, de l'utilité publique d'une association ou d'une fondation a notamment pour conséquence de conférer à l'entité la capacité de percevoir des subventions publiques. La manipulation de fonds publics et la participation à la réalisation de mission d'intérêt général s'accompagne de l'application d'un corpus de règles de gestion publique visant à prévenir les atteintes à la probité. À titre d'exemple, l'AFA est en mesure de pouvoir contrôler le programme de prévention de la corruption des ARUP et FRUP^{Note 9} .

L'utilité publique implique également de pouvoir recevoir des dons et de délivrer des reçus fiscaux. Ces éléments sont aussi porteurs d'une charge déontologique en ce qu'ils affectent l'impôt et entraînent un risque de fraudes fiscales. De plus, la donation offre un droit de regard au donateur et peut entraîner la qualification d'abus de confiance^{Note 10} .

Par ailleurs, le contrôle exercé par la personne publique sur les ARUP et les FRUP fait peser sur ces entités une autre forme d'incitation à se doter de dispositifs de compliance. L'exemple des fédérations sportives permet de saisir ces enjeux. Ces dernières sont chargées d'une mission de service public et reçoivent à ce titre une subvention de l'État. Elles sont soumises à un agrément ministériel conditionné par le respect d'un contrat d'engagement républicain^{Note 11} visant notamment la « promotion de l'éthique »^{Note 12} .

Ces considérations démontrent d'une éthique inhérente au fonctionnement des FRUP et ARUP qui se traduit par des règles de gestion et de transparence. Cela permet d'envisager une transparence proportionnée et justifiée par l'information due à la personne publique et aux citoyens. Cette approche se distingue « d'une névrose de la transparence »^{Note 13} associée à une culture de la suspicion. Or, seule la première logique peut rendre audibles les obligations, développées au sein du guide, aux membres notamment bénévoles qui offrent de leurs temps à l'utilité publique.

2. La maîtrise du risque d'atteinte à la probité appliquée aux ARUP et FRUP

La déontologie inhérente au fonctionnement des ARUP et FRUP. - Sans nier les risques d'atteinte à la probité existants, il convient donc de souligner que les règles relatives à l'organisation des ARUP et FRUP, à leur fonctionnement démocratique, à la déontologie appliquée à leurs membres ainsi que leurs organisations comptables, offrent un socle solide de mécanismes de prévention de la corruption.

À titre d'exemple, les statuts des ARUP et FRUP^{Note 14} impliquent en principe de devoir soumettre les comptes annuels et prévisionnels à leurs assemblées générales, de désigner un commissaire aux comptes, ou encore de prévenir les conflits d'intérêts. Par ailleurs, les achats de ces entités sont soumis au respect des principes de la commande publique^{Note 15} .

En conséquence, la mesure des risques d'atteinte à la probité des ARUP et FRUP doit avant tout se concentrer sur le respect de ces règles de fonctionnement internes. La cartographie des risques doit donc s'attarder sur d'éventuels écarts avec ces règles tels que l'existence de structures annexes ou de procédures informelles.

En complément, il est possible de mettre en place des bonnes pratiques, tels qu'un code de conduite intégrant la question des cadeaux, des mesures concrètes de gestion des conflits d'intérêts, des conventions listant précisément les avantages prévus dans le cadre des mécénats et des formations à l'attention des membres.

La vigilance et les bonnes pratiques de prévention des atteintes à la probité dans le cadre des dons. - Dans le cadre de la prospection, de la collecte ou de la réception des dons, il existe un risque de commission d'infractions pénales. L'AFA dresse une cartographie non exhaustive de différents scénarios de risques. Pour chacune de ces mises en situation, elle fournit des exemples de bonnes pratiques que les acteurs pourront intégrer à leurs plans de prévention.

L'AFA s'intéresse donc aux détournements de dons en liquide lors des quêtes sur la voie publique, à ceux effectués par les tiers chargés de réaliser ces collectes, aux dépôts en liquide effectués directement auprès des organismes, aux risques relatifs aux dons effectués par virement bancaire et ceux constituant la contrepartie directe d'un service ou avantage.

Dans un second temps, l'AFA développe la question des risques issus du traitement et de la remise des dons. Là encore, elle liste des mises en situation de détournements des dons liquides lors de la manipulation, des dons réalisés par chèque, et de ceux effectués par virement. Par ailleurs, l'AFA s'intéresse également aux usages des dons non conformes à la volonté du donateur ou aux statuts de l'organisation.

Enfin, l'AFA développe les risques relatifs à la délivrance des reçus fiscaux, dont les ARUP et FRUP assument la responsabilité, ainsi que ceux résultant de dons réalisés à l'échelle internationale.

Mots clés : AFA. - Guide pratique. - Risque d'atteinte à la probité. - Associations et fondations reconnues d'utilité publique

Note 1 L. n° 2016-1691, 9 déc. 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique, art. 17-II, 1°.

Note 2 V. F. Jourdan, La prévention de la corruption dans les marchés publics a son mode d'emploi : JCP A 2020, act. 425.

Note 3 V. AFA et DAE, Guide de l'achat public « maîtriser le risque de corruption dans le cycle de l'achat public », juin 2020.

Note 4 V. AFA, Maîtriser le risque d'atteinte à la probité au sein des associations et fondations reconnues d'utilité publique, janv. 2022, p. 5.

Note 5 V. F. Jourdan et Y. Benrahou, La mise à jour du logiciel de l'Agence française anticorruption : une aubaine pour les collectivités : JCP A 2021, 2079.

Note 6 V. M. Virally, La valeur juridique des recommandations des organisation internationales : AFDI 1956, p. 66-68.

Note 7 V. R. Maurel, Gestion de l'Etat : il est nécessaire de recenser les compétences internes pour éviter le recours aux cabinets privés : Le Monde, 2 févr. 2022.

Note 8 V. AFA, Maîtriser le risque d'atteinte à la probité au sein des associations et fondations reconnues d'utilité publique, janv. 2022, p. 3.

Note 9 L. n° 2016-1691, 9 déc. 2016, art. 3-3°.

Note 10 L'article 314-2, 3° du Code pénal fait même de l'abus de confiance, réalisé au préjudice « d'une association qui fait appel au public en vue de la collecte de fonds à des fins d'entraide humanitaire ou sociale », une circonstance aggravante.

Note 11 L. n° 2021-1109, 24 août 2021 confortant le respect des principes de la République : JO 25 août 2021, texte n° 1.

Note 12 V. AN, projet de loi n° 3649, 9 déc. 2020 confortant le respect des principes de la République (présentation des mesures pour le sport). Ces éléments ont ensuite été repris dans la version finale de la loi.

Note 13 V. G. Carcassone, Le trouble de la transparence : Pouvoirs 2001, n° 97, p. 17-23.

Note 14 CE, avis, 19 juin 2018, n° 395060, Statuts types des ARUP. - CE, avis, 19 juin 2018, n° 395060, Statuts types de FRUP.

Note 15 V. I. Aloia, Quad les associations sont soumises aux règles de la commande publiques : Le Moniteur, 19 nov. 2021.

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