JOURNAL
L'Agence française anticorruption (AFA) a publié, le 12 janvier 2021, ses nouvelles recommandations constitutives du référentiel français de la prévention de la corruption. La nouvelle version du document marque l'édiction d'un véritable support de mise en conformité à destination des acteurs publics. Cette fois-ci, l'AFA fait le choix de puiser davantage dans la gestion publique, véritable manne pour la maîtrise des risques d'atteinte à la probité. En étayant le mode d'emploi de la loi Sapin II, le régulateur favorise une plus grande autonomie dans la mise en conformité et ouvre des voies plus propices à une meilleure appropriation, sans doute moins coûteuse.
1. - En matière de recommandations, la « fortune semble bien tenir avant tout à [l'] imprécision, qui rassure les gouvernements et permet aux rédacteurs [...] de rester dans le vague » Note 1 . En publiant un document encore plus dense que le précédent, l'Agence française anticorruption (AFA) nous propose vraisemblablement une acception différente de la notion de recommandation. À l'issue d'une consultation publique qui s'est déroulée du 16 octobre au 16 novembre 2020, les nouvelles recommandations de l'Agence française anticorruption ont été publiées le 12 janvier 2021. Ce document constitue la première mise à jour des recommandations publiées en 2017 au titre de la mission d'aide à la prévention des manquements à la probité de l'AFA lesquelles étaient déjà applicables aux personnes publiques et aux collectivités Note 2 . Disponible sur le site internet de l'Agence Note 3 , la nouvelle version des recommandations se divise en trois parties, respectivement consacrées aux dispositions générales applicables à l'ensemble des personnes morales de droit public et de droit privé Note 4 , à la déclinaison des dispositions applicables aux entreprises assujetties à l'article 17 de la loi Sapin II du 9 décembre 2016 et enfin aux dispositions applicables aux acteurs publics assujettis l'article 3.3° de la même loi. Abandonnant une déclinaison en 7 + 1 piliers, les nouvelles suggestions de l'AFA ne comprennent plus que les 3 piliers indissociables suivants : • l'engagement de l'instance dirigeante ; • la cartographie des risques ; • la gestion des risques. Cette correction pédagogique permet de distinguer plus clairement les piliers méthodologiques de l'AFA des 8 obligations de mise en conformité posées par la loi Sapin II. L'ensemble des entités appelé à maîtriser le risque de corruption et de trafic d'influence est invité à le faire selon un modèle dont le point de départ réside dans l'engagement de l'instance dirigeante. L'impulsion donnée par le « tone at the top » doit se traduire par la connaissance des risques de corruption et de trafic d'influence. Cette exigence est rendue possible par la réalisation de la cartographie des risques. Enfin, la volonté de lutter contre la corruption et la connaissance des risques doivent se traduire par des mesures et des procédures de gestion qui déclinent les différents outils de la loi Sapin II. Cette nouvelle déclinaison d'un tronc commun adapté à la taille et à l'environnement réglementaire des entités concernées, aboutit à un document plus long et détaillé. La présomption de conformité, déduite du respect des recommandations, sera donc plus précisément encadrée. Il convient néanmoins de rappeler que l'AFA ne se référera à ces nouvelles recommandations que « pour les contrôles ouverts à compter du sixième mois suivant celui » Note 5 de leur publication. Les quelques précisions de 2017 consacrées aux acteurs publics Note 6 sont transformées en une partie entière et autonome. L'AFA fait le choix de fournir un support moins empreint de conseils répliqués de ceux fournis aux acteurs privés et donc plus adaptés au droit et à la gestion publique. Cette mise à jour, est l'occasion de revenir sur la partie consacrée aux acteurs publics. Il convient de recenser les dispositions nouvelles applicables aux acteurs publics en s'attardant particulièrement sur les ajouts qui leurs sont exclusifs. L'édiction de véritables recommandations à l'attention des acteurs publics (1), permet à l'AFA de traduire progressivement un modèle générique au contexte de la gestion publique (2). Cette approche constitue un progrès dans la mission de conseil de l'AFA mais également un relai tendu aux acteurs publics (3).
2. - Les premières recommandations de l'AFA comprenaient de simples « précisions à l'attention des acteurs publics ». Celles-ci consistaient principalement en des renvois vers les conseils rédigés pour les acteurs privés, complétés par de brèves mentions des spécificités légales et organisationnelles du secteur public. Désormais, la dernière partie des recommandations fournit aux acteurs publics un référentiel davantage étayé. Cette évolution permettra sans doute d'atténuer le désarroi dans lequel se trouvaient certaines collectivités enjointes à revoir leur organisation interne avec pour seule recommandation : une invitation à faire comme les grandes entreprises. Les personnes publiques peuvent néanmoins prendre connaissance des trois parties des recommandations. En effet, elles offrent toutes des suggestions utiles à la mise en place d'un plan de prévention des manquements au devoir de probité. Ces conseils participent d'une plus grande prévisibilité des contrôles de l'AFA. La première partie fournit un étalon à tous les acteurs publics. En effet, celle-ci est un indice utile à la compréhension des attendus communs à l'ensemble des acteurs. Les exigences et les contrôles de l'AFA sont adaptés à la taille des entités. Ainsi, les acteurs publics de taille modeste, peuvent trouver dans cette première partie, certaines des exigences fondamentales à partir desquelles elles peuvent bâtir un plan de prévention à la mesure de leurs risques. A l'inverse, les entités de taille importante, qui ne disposent pas, a minima, de ce socle, devraient s'inquiéter d'un possible contrôle de l'AFA Note 7 . La deuxième partie, sans être indispensable, demeure néanmoins instructive pour les acteurs publics. Les recommandations à destination des acteurs privés offrent des définitions génériques des outils de prévention de la corruption que l'AFA applique. Plus encore, en suggérant des pratiques adaptées à un environnement de gestion privée, les recommandations peuvent s'avérer utiles à certains des acteurs parapublics dotés d'une organisation similaire à celle d'un acteur privé tels que les sociétés d'économie mixte ou les établissements publics à caractère industriel et commercial. La troisième partie constitue une évolution particulièrement notable du point de vue de la prévention des manquements au devoir de probité. Tout en conservant le choix, peut être discutable, d'une extension aux acteurs publics des mesures destinées aux acteurs assujettis à l'article 17, l'AFA a néanmoins mis fin à la pratique des renvois systématiques vers les recommandations à destination des acteurs privés. En conséquence, les nouvelles recommandations sont davantage adaptées aux acteurs publics. Ces derniers disposent ainsi désormais d'un support autonome qui décline et adapte des outils génériques à un contexte spécifique : la gestion publique.
3. - Dès lors que l'AFA décline sa méthode de prévention de la corruption au secteur public, elle fournit un accompagnement directement mobilisable par ses agents. Cet exercice de traduction du dispositif de conformité de l’AFA, au contexte de la gestion publique, est présent au sein des nouvelles recommandations. L'AFA confirme d'abord qu'il faut étendre la logique de mise en cohérence des dispositifs entre société mère et filiales, au secteur public. Ainsi, « les acteurs publics qui exercent un contrôle sur d'autres entités s'assurent de la qualité et de l'efficacité du ou des dispositifs anticorruptions déployés dans l'ensemble des périmètres qu'ils contrôlent. [...] ils peuvent choisir soit d'élaborer eux-mêmes le dispositif anticorruption applicable aux entités qu'ils contrôlent [par exemple, pour celles qui sont de taille modeste], soit de mettre en place des procédures et un contrôle interne visant à s'assurer de la qualité et de l'efficacité du ou des dispositifs anticorruptions déployés dans l'ensemble du périmètre qu'ils contrôlent. » Note 8 Ce sont ensuite les trois piliers ainsi que les différents outils mobilisés par l'AFA qui se voient partiellement adaptés aux acteurs publics.
4. - L'adaptation des mesures au secteur public trouve une illustration au sein du pilier relatif à l'engagement de l'instance dirigeante. Désormais, les instances dirigeantes du secteur public sont définies et même énumérées Note 9 . À titre d'exemple, pour les collectivités territoriales, il s'agit notamment, de l'organe exécutif, du président de l'exécutif et du directeur général des services.
5. - La cartographie des risques fait également l'objet de dispositions adaptées. Il convient d'abord de rappeler que dans le cadre du secteur public, la cartographie doit être étendue à l'ensemble « des risques d'atteintes à la probité » Note 10 . En effet, l'article 3.3° de la loi Sapin II vise les manquements relatifs à la corruption et au trafic d'influence (C. pén., art. 432-11) mais également les risques de concussion (C. pén., art. 432-10), de prise illégale d'intérêts (C. pén., art. 432-12 et 432-13), de favoritisme (C. pén., art. 432-14), et de détournements de biens publics (C. pén., art. 432-15 et 432-16). Les nouvelles recommandations relatives à la cartographie des risques tirent les conséquences de la deuxième décision de la Commission des sanctions. Cette dernière avait refusé au directeur de l'AFA le droit d'exciper, au titre d'une doctrine de contrôle, le défaut de formalisation d'une méthodologie de cartographie des risques pour soulever la méconnaissance des recommandations Note 11 . Le document publié le 4 décembre 2020 inclut désormais l'exigence « d'une documentation écrite, structurée et auditable » Note 12 , fondée sur « une méthodologie homogène » Note 13 . L'AFA démontre que le droit et la gestion publique peuvent par eux même constituer des mesures de prévention de la corruption. En conséquence, la quatrième étape de la cartographie des risques – consistant à évaluer les mesures de maîtrise des risques existantes en interne –– doit nécessairement s'appuyer sur un travail de recensement des process internes assimilables à des mesures de prévention des risques d'atteintes à la probité. En ce sens, l'annexe 2 des recommandations constitue une mise en pratique enrichissante du procédé permettant de traduire le droit public en termes de gestion des risques juridiques.
6. - Le code de conduite doit, selon l'AFA, être préfacé par l'instance dirigeante (pour une définition V. supra). Ce code doit être annexé au règlement intérieur. En conséquence, les manquements relatifs aux mesures énoncées par le code peuvent donner lieu à des sanctions disciplinaires. Il convient de rappeler que le code de conduite doit définir et illustrer toutes les infractions mentionnées aux articles 432-10 et suivants du Code pénal. Les agents publics exposés doivent ainsi être formés à la détection et la prévention de l'ensemble de ces manquements. La partie consacrée à l'évaluation de l'intégrité des tiers liste d'abord certaines des personnes dont il convient d'évaluer l'intégrité. Ainsi, les fournisseurs, sous-traitants, bénéficiaires de subventions, d'aides individuelles, d'autorisations, de conventions de mécénats et les usagers du service public doivent notamment faire l'objet de vérifications. En plus de reproduire les modalités de vérifications suggérées aux acteurs privés, l'AFA apporte des précisions spécifiques aux acteurs publics. Il est notamment rappelé que les diligences effectuées dans le cadre de relations contractuelles relevant de la commande publique doivent être conformes au droit applicable. Plus encore, l'AFA énonce que du point de vue de la prévention de la corruption, le droit de la commande publique est avant tout une plus-value Note 14 . Ainsi, les différentes vérifications préalables à la conclusion des contrats sont nécessairement assimilées à des mesures d'évaluation des tiers.
7. - Concernant l'alerte interne, l'AFA souligne que le statut général de la fonction publique, dont la protection fonctionnelle est étendue à l'ensemble des agents publics Note 15 , prévoit un régime « protecteur » en faveur des auteurs d'alertes. Ces signalements concernent notamment l'ensemble des manquements aux obligations déontologiques des fonctionnaires Note 16 qui incluent les dispositions relatives à la prévention des conflits d'intérêts Note 17 . Le contrôle interne doit s'appuyer sur les dispositifs déjà existants au sein de l'entité. Ainsi, l'ensemble des contrôles hiérarchiques ou fonctionnels présents au sein de la gestion publique participent à la prévention de la corruption. L'AFA précise que les contrôles comptables reposent en grande partie sur l'exigence de fiabilité des comptes, « principe fondateur des finances publiques » Note 18 . De manière analogue, la séparation des ordonnateurs et des comptables publics constitue une mesure de maîtrise des risques propre au secteur public. C'est sur la base de cette organisation que le secteur public doit prévoir des contrôles spécifiques à la prévention de la corruption.
8. - L'AFA renouvelle son exigence de formalisation et d'auditabilité pour les contrôles du dispositif de prévention de la corruption. Cette recommandation est en réalité transverse. C'est un principe qui doit être respecté pour l'ensemble des mesures mises en place dans le cadre de la maîtrise des risques de manquement au devoir de probité. Un tableau, commun aux recommandations à destination des acteurs privés et publics, détaillant des exemples de contrôles pouvant être effectués pour chacun des items de la loi Sapin II est désormais joint Note 19 .
9. - Le régime disciplinaire fait désormais l'objet de développements spécifiques. Il convient de souligner que l'AFA suggère de mettre en place un registre des sanctions disciplinaires à l'encontre des agents. Ce registre doit notamment permettre, selon l'AFA, de renforcer le dispositif de prévention des manquements à la probité, en tirant les leçons des manquements passés. Il est également soutenu que cet outil devrait pouvoir être utilisé à des fins de communication interne pour rappeler la politique de tolérance zéro à l'égard des comportements contraires à l'intégrité et à la probité. Cette suggestion qui revient à rendre publiques les sanctions prononcées souffrira sans doute des contestations et des réticences. Au-delà des difficultés relatives à l'anonymisation d'un tel registre Note 20 , les acteurs publics pourront opter pour une approche plus apaisée de la prévention de la corruption. Il convient de ne pas négliger l'importance de l'adhésion des agents aux différentes mesures évoquées.
10. - La plus-value des recommandations destinées aux acteurs publics réside notamment dans la précision avec laquelle les outils génériques de la compliance sont adaptés à l'organisation spécifique au secteur public. Ainsi, toutes les fois où l'AFA, régulateur de la prévention de la corruption, parvient à se détacher de conseils stéréotypés soulevant plus de questions que de réponses, elle fournit une assistance précieuse aux régulés. Par le passé, le département du conseil aux acteurs publics avait déjà fait connaitre sa volonté de fournir des réponses adaptées aux acteurs publics Note 21 . Les différents guides et chartes publiés sur son site Note 22 attestent de cette volonté. Le Guide de l'achat public Note 23 corédigé par l'AFA et la Direction des achats de l'État constitue une étape importante de la montée en compétence l'AFA Note 24 . Ce guide, fruit d'un long travail, aura réuni de nombreuses ressources de l'Administration pour offrir, aux acheteurs publics, des outils opérationnels. C'est dans cette ligne que s'inscrivent ces nouvelles recommandations. Dès lors, il semble que le principe d'amélioration continue Note 25 , inhérent à toute démarche de compliance, trouve aussi à s'appliquer au régulateur. Cette voie, lui permettra sans doute d'assoir davantage son autorité par la compétence. Les acteurs publics seront dès lors plus incités à recourir à son protocole d'accompagnement Note 26 . Pour autant, l'autorité de régulation ne sera jamais en position de dessiner, pour les régulés, les contours exacts des composantes de l'état de conformité attendu. En d'autres termes, l'AFA est en réalité corégulateur. Elle ne pourra pas fournir toutes les réponses aux questions qu'elle pose. Les méthodes proposées dans la nouvelle version des recommandations doivent nécessairement être reprises et approfondies par les personnes soumises à la loi Sapin II. Il conviendra donc de ne pas regarder seulement le doigt du régulateur en se perdant dans une conformité kafkaïenne Note 27 consistant à ne cocher que les cases déjà dessinées. En étayant ses recommandations, l'AFA favorise paradoxalement une plus grande autonomie des acteurs publics dans l'élaboration de leurs dispositifs de maîtrises des risques. De ce point de vue, la rédaction des recommandations est un exercice de funambule, consistant à rechercher un délicat équilibre, entre le détail et l'imprécision, qui rend possible la voie du comply or explain. Ce que rappelle l'AFA, c'est que la compliance est avant tout un outil de gestion au service de la maîtrise des risques juridiques et éthiques. Les recommandations suggèrent une gestion transversale et maîtrisée de la déontologie publique. Par l'exemple, il est démontré que nombre de dispositions relatives à la probité sont antérieures à la loi Sapin II car inhérentes au droit public. L'apport principal du dispositif de compliance est peut-être d'indiquer aux acteurs publics les moyens de la mise en cohérence de ces obligations. Ce procédé sera sans doute favorable à une meilleure maîtrise des coûts induits par la conformité. La réappropriation de la démarche favorise un recours plus éclairé au conseil externe en fondant la conformité sur des ressources internes réhabilitées.▪
Note 1 M. Virally, La valeur juridique des recommandations des organisations internationales : AFDI 1956, p. 66-68.
Note 2 Compliance dans les collectivités : l'Agence française anticorruption pointe l'insuffisance des dispositifs mis en place : JCP A 2019, 2042.
Note 3 www.agence-francaise-anticorruption.gouv.fr/fr/recommandations.
Note 4 Aux termes du premier alinéa de l'article 3.2° de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie publique, dite « loi Sapin II », l'Agence française anticorruption élabore des recommandations destinées à aider l'ensemble des personnes morales de droit privé comme de droit public afin de prévenir et détecter d'éventuels manquements au devoir de probité.
Note 5 AFA, Recomm. destinées à aider les personnes morales de droit public et de droit privé, 4 déc. 2020, p. 3.
Note 6 Pour rappel, au titre l'article 3 de la loi Sapin II, l'Agence française anticorruption est chargée de conseiller et de contrôler la mise en place de dispositifs de prévention des manquements au devoir de probité au sein des administrations de l'État, des collectivités territoriales, de leurs établissements publics et sociétés d'économie mixte ainsi que des associations et fondations reconnues d'utilité publique.
Note 7 Sur ce point, V. F. Jourdan, Contrôle de l'AFA dans les collectivités : comment se préparer ? : JCP A 2020, 2037.
Note 8 AFA, op. cit., p. 48.
Note 9 AFA, op. cit., p. 49.
Note 10 AFA, op. cit., p. 52.
Note 11 Commission des sanctions, 7 févr. 2020, déc. n° 19-02.
Note 12 AFA, op. cit., p. 53.
Note 13 AFA, op. cit., p. 56.
Note 14 Sur ce point, V : AFA, DEA, Guide de l'achat public. Maîtriser le risque de corruption dans l'achat public : www.economie.gouv.fr/files/files/directions_services/dae/doc/Guide_maitrise_risque_corruption.pdf.
Note 15 CE, 13 janv. 2017, n° 386799 : JCP A 2017, act. 74 ; Dr. adm., 2017, comm. 26.
Note 16 L. n° 2016-483, 20 avr. 2016 relative à la déontologie et aux droits et obligations des fonctionnaires, art. 1 à 6.
Note 17 Sur ce point, V. P. Villeneuve, La prévention des conflits d'intérêts et le fonctionnaire territorial : Dr. adm. 2015, prat. 8.
Note 18 AFA, op. cit., p. 73.
Note 19 AFA, op. cit., p. 77.
Note 20 L'AFA souligne que le document doit demeurer strictement confidentiel. Toute diffusion fait l'objet d'une anonymisation préalable. Or, la simple omission du nom de l'agent concerné ne saurait satisfaire à cette condition.
Note 21 Sur ce point, V. S. Jarry, Le rôle de l'Agence française anticorruption dans l'appropriation de la conformité anticorruption par les collectivités territoriales : AJCT 2018, p. 485.
Note 22 www.agence-francaise-anticorruption.gouv.fr/fr/guides-et-chartes.
Note 23 AFA, DEA, Guide de l'achat public. Maîtriser le risque de corruption dans l'achat public : www.economie.gouv.fr/files/files/directions_services/dae/doc/Guide_maitrise_risque_corruption.pdf.
Note 24 Sur ce point, V. F. Jourdan, La prévention de la corruption dans les marchés publics a son mode d'emploi : JCP A 2020, act. 425.
Note 25 AFA, Recomm. destinées à aider les personnes morales de droit public et de droit privé, p. 53.
Note 26 Sur ce point, V. AFA, Charte de l'accompagnement des acteurs publics : www.agence-francaise-anticorruption.gouv.fr/files/files/AFA_-_Charte_de_laccompagnement_des_acteurs_publics_janvier_2019.pdf.
Note 27 M.-A. Frison-Roche, Un droit substantiel de la compliance, appuyé sur la tradition européenne humaniste, in M.-A. Frison-Roche, Pour une Europe de la compliance : Dalloz, 2019.
