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La loi 3DS vise à renforcer l'implication des élus locaux et la surveillance exercée par ces derniers sur les entreprises publiques locales. Cette ambition s'accompagne de mesures de renforcement de leur déontologie. Par ailleurs, les élus locaux ne pourront plus être poursuivis pour prise illégale d'intérêts du simple fait de leur participation à des délibérations relatives aux organismes où ils siègent en tant que représentants de leur collectivité territoriale. À cette occasion, le rôle du référent déontologue est renforcé en ce qu'il se voit désormais confier la mission de conseiller les élus locaux sur le respect de la charte de l'élu de l'article L. 1111-1-1 du CGCT.
L. n° 2022–217, 21 févr. 2022
1. - La loi n° 2022-217 du 21 février 2022 relative à la différenciation, la décentralisation, la déconcentration et portant diverses mesures de simplification de l'action publique locale (dite loi 3DS) comporte de nombreuses dispositions relatives à la transparence de la vie publique locale. Ces évolutions participent au renforcement des règles et des contrôles, notamment confiés aux chambres régionales des comptes, à la HATVP et à l'AFA, visant à prévenir les atteintes à la probité. À titre d'exemple, il convient de souligner que l'article 212 de la loi étend les prérogatives de contrôle de l'agence française anticorruption (AFA), prévues à l'article 3 de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique, à l'ensemble des sociétés relevant du titre II du livre V de la première partie du Code général des collectivités territoriales, c'est-à-dire à toutes les entreprises publiques locales. Par ailleurs, l'article 213 de cette même loi modifie l'article 18-2 de la loi n° 2013-907 du 11 octobre 2013 relative à la transparence de la vie publique, de sorte que les organismes visés au titre Ier du livre V du Code rural et de la pêche maritime tels que les chambres d'agricultures, sont qualifiés de représentants d'intérêts lorsqu'un de leur dirigeant, membre ou employé a pour activité principale ou régulière d'influer sur la décision publique, en entrant en communication avec une des personnes listée à cet article. Il est cependant possible d'analyser les dispositions de la loi 3DS, relatives à la transparence, par le prisme de la déontologie des élus locaux. En effet, le chapitre de la loi dédié à la transparence et l'agilité des entreprises publiques locales vise en grande partie à renforcer l'information des représentants de la démocratie locale sur les sociétés d'économie mixte et leurs filiales. Cette information implique d'assurer une participation effective des représentants des collectivités territoriales au sein des conseils de surveillance ou des conseils d'administration des entreprises publiques locales. Or, le renforcement de l'implication de l'actionnariat, élu démocratiquement, au sein de l'économie mixte locale accentue le besoin de clarification des incertitudes juridiques régnant autour de la notion de conflit d'intérêts de l'élu local. Dans cette optique, la loi 3DS offre une plus grande sécurité juridique pour les élus siégeant au sein des entreprises publiques locales. Pour autant, les précisions apportées par la loi 3DS en matière d'impartialité ne constituent qu'une des composantes des obligations pesant sur l'élu local. En effet, les fonctions qu'il occupe justifient une charge déontologique en partie définie à l'article L. 1111-1-1 du CGCT et implique notamment une transparence sur son patrimoine et ses intérêts. La loi 3DS vise également à faciliter le respect de ces différentes obligations. Il convient alors d'étudier les apports de la loi 3DS sur la transparence de la vie locale du point de vue des trois axes suivants :
2. - De l'administration à la surveillance des entreprises publiques locales. - Le chapitre VII du titre VII de la loi 3DS, relatif à la transparence et l'agilité des entreprises publiques locales, vise à renforcer l'information notamment financières des élus sur les sociétés locales au sein desquelles les collectivités détiennent des participations. En ce sens, ce chapitre vise à étendre certains des principes de la bonne gouvernance d'entreprise à l'économie mixte localeNote 1 . La notion bonne gouvernance d'entreprise implique notamment de renforcer la démocratie actionnariale en améliorant l'implication et l'information des personnes détentrices d'un droit de vote. Il est intéressant de noter que cette déclinaison de la bonne gouvernance d'entreprise à l'économie publique implique, quant à elle, également un renforcement de la démocratie locale incarnée par les élus. L'article 210 de la loi 3DS, modifie l'article L. 1524-5 du CGCT et énonce que le rapport écrit communiqué, au moins une fois par an, aux collectivités devra désormais faire l'objet d'un débat. Son contenu est précisé puisqu'il doit comporter des informations financières, les éléments de rémunération et les avantages en nature des représentants et mandataires sociaux. Conformément aux remarques de la Cour des comptesNote 2, le contrôle se portera donc aussi sur les dirigeants et mandataires non élus. La loi renforce aussi le contrôle du représentant de l'État. Une modification de l'article L. 1524-1 du CGCT allonge le délai de communication des délibérations du conseil d'administration ou de surveillance des assemblées générales des SEM à un mois. Cependant, le défaut de communication est désormais sanctionné par la nullité de la délibération.Le contrôle des prises de participation est aussi modifié. Dorénavant, toutes les prises de participation directe d'une SEM doivent, à peine de nullité, faire l'objet d'un accord exprès des collectivités territoriales et de leurs groupements actionnaires disposant d'un siège au conseil d'administration ou de surveillance. Les participations indirectes sont soumises à un accord similaire dès lors qu'elles confèrent au moins 10 % des droits de vote ou du capital à la collectivité ou au groupement. Le rapport du sénat qualifiait d'ailleurs cette disposition « d'inconsidérée »Note 3 . En effet, la sanction de nullité du défaut d'accord préalable présente un risque important pour le fonctionnement des entreprises locales et soulève des difficultés juridiques, notamment du point de vue de son articulation avec les régimes général et commercial de la nullité, que le juge civil devra lever dans l'hypothèse d'une annulation.Par ailleurs, l'article 211 modifie l'article L. 1524-8 du CGCT en appliquant l'obligation de désigner un commissaire aux comptes (CAC) aux SEM ainsi qu'aux sociétés contrôlées par ces SEM. L'article 211 énonce ensuite une dérogation à l'article L. 822-15 du Code de commerce, obligeant le CAC à informer les collectivités actionnaires d'une SEM, la chambre régionale des comptes et le représentant de l'État des irrégularités ou des inexactitudes relevées dans l'exercice de leur mission. Dans le cadre de cette mission, le CAC doit aussi informer, dans les conditions énoncées à l'article L. 234-1 du Code de commerce, ces personnes des faits de nature à compromettre l'exploitation de la SEM.Enfin, l'article 223 modifie l'article L. 243-1-8 du Code des juridictions financières et prévoit que les rapports d'information des chambres régionales de comptes sur la gestion de la société ou celui relatif à ses filiales est communiqué par le représentant de la société contrôlée à son conseil d'administration ou à son conseil de surveillance. Ce rapport doit ensuite être inscrit à l'ordre du jour du conseil lors de la prochaine réunion. Ces mêmes dispositions insèrent un article L. 243-1-9 qui énonce que le représentant doit, dans un délai d'un an, présenter au conseil d'administration ou de surveillance un rapport sur les actions effectuées pour remédier aux remarques de la chambre régionale. Ce rapport est communiqué à la chambre locale des comptes et aux organes exécutifs des collectivités détenant des participations au sein de la société.
3. - La surveillance des filiales. - Une meilleure surveillance des entreprises publique locale implique aussi d'assurer la présence d'élus au sein des assemblées des associés ou des actionnaires des filiales des SEM. Dans cette optique, l'article 216 de la loi 3DS énonce que les SEM sont représentées au sein des assemblées précitées par un représentant d'une collectivité exerçant une compétence à laquelle l'objet de la filiale concourt.L'article 219 de la loi créé un article L. 1524-5-3 qui prévoit que les élus locaux qui occupent des fonctions au sein d'une filiale d'une SEM se voient appliquer, dans les conditions de l'article L. 1523-5, un principe d'interdiction de percevoir une rémunération ou des avantages du fait de son siège. Au titre de cet article, les élus locaux agissant en tant que mandataire au sein de SEM ne peuvent donc recevoir une rémunération ou des avantages particuliers qu'à condition d'y être autorisé par une délibération expresse de l'assemblée qui les a désignés. Cette délibération doit fixer le montant maximum des rémunérations ou avantages ainsi que la nature des fonctions qui les justifient.
4. - L'harmonisation du risque pénal et administratif relatif aux conflits d'intérêts. - L'article 217 modifie l'article L. 1111-6 du CGCT de façon à ce qu'un élu ne s'expose plus à la commission d'une prise illégale d'intérêts du simple fait de sa participation à des délibérations relatives aux relations entre les personnes morales de droit public ou privé, dont la loi lui confie la surveillance et la collectivité qu'il représente. Par ailleurs, le législateur écarte également la possibilité de se trouver en situation de prise illégale d'intérêts à la suite d'un conflit d'intérêts publics. En d'autres termes, il ne peut y avoir, en principe, application du délit dans l'hypothèse de deux mandats locaux. La prise illégale d'intérêts est aussi écartée lorsque l'élu siège dans les organes décisionnels des centres communaux d'action sociale (CASF, art. L. 123-4 et L. 123-4-1) et des caisses des écoles (C. éduc., art. L. 212-10).Ces précisions écartent l'application d'une jurisprudence contestée de la Cour de cassation dite « Ville de Bagneux » qui retenait le délit dans l'hypothèse d'une convergence d'intérêts publicsNote 4 .La loi opère donc un rapprochement du régime de la prise illégale d'intérêts avec celui du conseiller intéressé de l'article L. 2123-11 du CGCT, énonçant l'illégalité des délibérations auxquelles ont pris part des conseillers intéressés à l'affaire. La position du juge administratif semble être consacrée puisque ce dernier définissait déjà le conseiller intéressé comme celui dont l'intérêt est « distinct de celui de la généralité des habitants »Note 5 .Dans cette logique, le législateur a aussi modifié l'article 1524-5 du CGCT relatif aux SEM, en ajoutant les mêmes dérogations permettant de retenir un principe d'impartialité de l'élu siégeant au sein du conseil d'administration ou de surveillance d'une SEM. Toutefois, ces mêmes articles prévoient que la présomption d'impartialité induite par ces dispositions serait écartée dans l'hypothèse d'une participation à des délibérations relatives à l'octroi d'un avantage à la collectivité représentée par l'élu, telle qu'une décision concernant l'attribution d'un contrat de la commande publique ou un acte relatif à la personne du représentant, tel que sa désignation ou sa rémunération.
5. - La clarification de la notion de conflit d'intérêts de l'élu local. - D'aucuns affirment souvent qu'il convient de ne pas confondre la notion de conflit d'intérêts, inhérente à l'existence de relations sociales, de ses versions prohibées que sont par exemple l'abus de bien social ou la prise illégale d'intérêts. Cependant, à l'instar des agents publics, les élus locaux sont obligés de prévenir, en plus des hypothèses de prise illégale d'intérêts et de conseiller intéressé, les situations de conflits d'intérêts.En effet, l'article 2 de la loi du 11 octobre 2013 intègre la notion à la déontologie de l'élu local et définit le conflit d'intérêts comme la « situation d'interférence entre un intérêt public et des intérêts publics ou privés qui est de nature à influencer ou à paraître influencer l'exercice indépendant, impartial et objectif d'une fonction ». En pareille situation l'élu local doit s'abstenir de siéger ou le cas échéant de délibérer. L'application de cet article 2 implique, pour l'élu concerné, d'évaluer la situation afin de déterminer si les éventuels conflits entre intérêts interfèrent sur l'exercice de sa fonction. Or, l'article 217 de la loi 3DS aligne les « trois régimes de la prise illégale d'intérêts, du conflit d'intérêts et du conseiller intéressé faisant progressivement émerger un champ cohérent et homogène autour de la notion de conflit d'intérêts »Note 6 . Ce processus d'harmonisation s'inscrit dans la continuité de la modification du régime de la prise illégale d'intérêts, opérée par la loi n° 2021-1729 du 22 décembre 2021 pour la confiance dans l'institution judiciaire. Son article 15 a modifié l'article 432-12 du Code pénal et énonce que le délit ne serait caractérisé que si l'élu ou la personne dépositaire de l'autorité publique a un intérêt « de nature à compromettre son impartialité, son indépendance ou son objectivité ». Cette nouvelle formulation, remplace la notion « d'intérêt quelconque », jugée trop approximative.Ces évolutions facilitent le questionnement déontologique de l'élu local et le travail du référent déontologue. Pour autant, il convient de rappeler que l'approche plus objective de l'intérêt de l'élu permise par les articles 1111-6 et 1524-5 du CGCT ne prémunit pas des hypothèses de conflits d'intérêts subjectifs occasionnées par les circonstances particulières d'une situation donnée.
6. - La simplification des obligations déclaratives auprès de la HATVP. - Afin d'éviter des « lourdeurs parfaitement inutiles »Note 7 , l'article 225 de la loi 3DS permet, aux personnes obligées de déclarer un nouveau mandat ou de nouvelles fonctions, dont les élus locaux, de le faire par simple actualisation lorsque la dernière déclaration d'intérêts a été déposée il y a moins de 6 mois auprès de la HATVP.Dans cette même optique de simplification des déclarations, les personnes soumises aux obligations de déclaration d'intérêts et de situation patrimoniale s'en voient dispensées lorsqu'elles ont quitté leurs fonctions dans les 2 mois qui suivent leur nomination. Du point de vue de la rationalisation de la transparence, entendue comme un moyen du contrôle démocratique, cette disposition est bienvenue en ce qu'elle épargne à un élu une atteinte injustifiée à sa vie privée.L'article 228 de la loi 3DS unifie les modalités de déclaration de l'article 11 de la loi de 2013. Désormais, un seul délai de « deux mois à compter de la fin de son mandat ou de ses fonctions » sera pris en compte pour l'ensemble des personnes visées par ces obligations.La loi relève ensuite de 20 000 à 100 000 habitants le seuil d'application des obligations déclaratives des représentants d'intérêts auprès des communes et intercommunalités. Ces dispositions, prévues à l'article 213, opposent donc l'ambition de simplification à celle de transparence. Elles répondent néanmoins favorablement à une proposition de la HATVP visant à rendre « plus lisible le répertoire » des déclarationsNote 8 .Enfin, par un article 227, le législateur fait exception à la visée simplificatrice, précédemment énoncée, et complète le contenu des déclarations d'intérêts en ajoutant l'obligation de déclarer les fonctions et mandats effectifs exercés à la date de la nomination de ceux exercés « au cours des cinq dernières années ».
7. - L'amélioration de l'accompagnement déontologique des élus locaux. - L'article 218 a modifié la charte de l'élu local (CGCT, art. L. 1111-1-1) qui prévoit désormais que « tout élu local peut consulter un référent déontologue chargé de lui apporter tout conseil utile au respect des principes déontologiques consacrés dans la présente charte ». Cette disposition s'inspire d'une proposition de l'Observatoire de l'éthique publiqueNote 9 et vise à éviter la multiplication des structures internes de déontologie. À l'instar des agents publics, les élus pourront désormais solliciter le référent déontologueNote 10 .Enfin, l'article 226, insère un article L. 1524-5-2 au CGCT et dispose que les élus membres du conseil d'administration ou de surveillance d'une SEM, se voient proposer dans l'année de leurs nominations une formation sur le fonctionnement d'une société anonyme, le contrôle financier, les missions, en fonction de la forme de la société, du conseil d'administration ou du directoire et du conseil de surveillance ainsi qu'à la gestion d'entreprise.
8. - Le volet déontologique de la loi 3DS s'inscrit dans un mouvement plus large de développement de la transparence dans la vie publique locale. En effet, l'information financière et extra-financière que les administrés et les administrations chargées de contrôler les personnes publiques ont à leur disposition tend à se développer. À titre d'exemple, la proposition de loi visant à renforcer la lutte contre la corruption suggère aussi de rendre la gestion locale moins opaqueNote 11 .Afin de constituer le moyen d'un contrôle démocratique, ce développement de la transparence doit s'accompagner d'une exploitation des données qu'il révèle. Dans l'hypothèse où l'information est de qualité, les différents acteurs, publics et privés, de la lutte contre les manquements au devoir de probité devront s'en saisir. Là encore, la proposition de créer une Haute Autorité pour la probité, indépendante de l'exécutif, spécialisée dans la prévention des manquements au devoir de probité et dotée de prérogatives de sanctions, fournit une piste pour permettre une meilleure convergence d'expertises aujourd'hui présentes au sein de la Cour des comptes, de la HATVP et de l'AFA.
Note 1 Pour une définition de la gouvernance d'entreprise, V. J.-M. Moulin, C. Galokho, Société anonymes – Gouvernance des sociétés : JCl. Commercial, 22 déc. 2017.
Note 2 C. comptes, référé du 15 juin 2017 sur les insuffisances du cadre juridique et comptable applicable aux entreprises publiques locales.
Note 3 Rapp. Sénat, 30 juin 2021, p. 235, au nom de la commission des lois sur le projet de loi relatif à la différenciation, la décentralisation, la déconcentration et portant diverses mesures de simplification de l'action publique locale, par M. Darnaud, F. Gatel.
Note 4 Cass. crim., 19 mars 2008, n° 07-87.288.
Note 5 CE, 16 déc. 1994, n° 145370, Cne Oullins.
Note 6 J.-F. Kerléo, Réforme de la prise illégale d'intérêts : l'alignement du droit pénal sur le droit administratif : JCP A 2022, 2058.
Note 7 M. Darnaud, F. Gatel, préc., p. 258.
Note 8 HATVP, Rapp. sur l'encadrement de la représentation d'intérêts, 17 nov. 2021.
Note 9 J.-F., Kerleo, Pour une déontologie partagée des agents et des élus : Etendre la compétence du référent aux élus locaux : Position paper 1#, 11 nov. 2019.
Note 10 Pour une définition du référent déontologue, V. P. Villeneuve, Le référent déontologue, une nouvelle figure pour la fonction publique : JCP A 2017, n° 24.
Note 11 V. Y. Benrahou, Proposition de loi visant à renforcer la lutte contre la corruption : Que faut-il attendre de la loi Sapin III ? : RICEA n° 6, déc. 2021.
