Selon le président de la République, coronavirus (COVID-19) constitue une crise sanitaire inédite en France. - Le fonctionnement de l'Administration est nécessairement affecté par cette pandémie. - De l'organisation des élections municipales au droit de retrait des fonctionnaires : panorama des conséquences sur la vie publique

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L'impact de la pandémie du Coronavirus sur l'activité économique est évident et a déjà été largement commenté.

Des chiffres ont circulé, relatifs à la baisse prévisionnelle de la croissance, aux conséquences du risque d'épidémie ou de pandémie sur l'emploi ou sur les entreprises. Mais le Coronavirus, autrement appelé « COVID-19 » aura également et a déjà eu des effets sur les institutions et les personnes publiques.

Au début de la rédaction de cet article et en ce qui concerne la France, nous avions d'ores et déjà connaissance de la contamination d'un ministre, de dix députés, après quelques maires ou édiles locaux dans les zones de « Cluster ». Les chiffres n'ont fait qu'augmenter depuis lors.

Environ 200 agents hospitaliers ont été placés, à la fin du mois de février 2020, en confinement dans l'Oise. Au sein de la RATP, 3 agents ont été diagnostiqués positifs au Coronavirus début mars 2020. Les sapeurs-pompiers, qui peuvent être amenés à transporter des personnes atteintes par le virus, sont, eux aussi, exposés. Plusieurs casernes ont d'ailleurs déjà dû être désinfectées.

Le14 mars 2020, il a été décidé de passer au stade 3 du plan de lutte, imposant la prise de mesures impératives. Par arrêté du 14 mars 2020 (A. NOR : SSAZ2007749A, 14 mars 2020 portant diverses mesures relatives à la lutte contre la propagation du virus covid-19), il a été décidé, afin de ralentir la propagation du virus, de fermer la plupart des lieux recevant du public, tout en maintenant l'ouverture des services publics. Le 16 mars dernier, des mesures visant à réduire les contacts et déplacements au strict minimum ont été décidées.

Au-delà des personnes, c'est le fonctionnement des institutions publiques qui pourrait être, voire qui est déjà affecté par ce risque de pandémie.

1. L'impact du virus sur la démocratie : le cas des élections municipales

Ce point avait été affirmé fermement et à plusieurs reprises, et ce, dès le Conseil des ministres du 29 février spécialement consacré au Coronavirus : les élections municipales des 15 et22 mars 2020 ne devaient pas être annulées. Finalement, et pour être cohérent avec le déclenchement du « stade 3 », le Gouvernement a décidé de reporter le deuxième tour pour tenir compte de l'évolution de la pandémie.

Si initialement, le ministre de l'Intérieur avait expliqué que les élections ne présentaient pas l'occasion d'un rassemblement simultané, de plus de 1 000 personnes dans un même lieu et n'étaient donc pas prohibées par la mise en place du « stade 2 »ni même du « stade 3 », il a finalement été décidé que le brassage de la population à l'occasion de cette élection, dans des lieux par définition confinés, pouvait contribuer à la propagation de la pandémie.

La question, sensible, du maintien ou de l'annulation des élections régionales avait déjà été posée précédemment. Elle avait connu la même réponse que pour le premier tour, c'est-à-dire le refus de repousser les échéances, alors même que l'état d'urgence avait été décrété le 14 novembre 2015, à la suite des attentats.

Une autre raison justifiait le refus initial de repousser cette échéance : le vote d'une loi, qui prend environ 3 semaines, aurait été nécessaire or, lors de l'arrivée du virus en France, il n'était plus vraiment temps.

Les élections municipales, organisées dans les 34 968 communes françaises, échelon de prédilection de la démocratie locale ont donc bien été maintenues pour le premier tour. Le virus, de prime abord, ne devait pas avoir la peau de la démocratie, aussi âgée et malade soit elle.

Dès lors, une circulaire signée du ministre de l'Intérieur, INTA2007053C, du 9 mars 2020 portant sur l'organisation des élections municipales des 15 et 22 mars 2020 en situation d'épidémie de Coronavirus COVID-19 a décrit sur onze pages les conditions de mise en place des opérations électorales.

Cette instruction :

– rappelait aux maires leurs obligations légales en matière d'organisation des opérations de vote et leur demandait de constituer un vivier d'assesseurs dans le cas où, en raison de l'épidémie, les candidats ne désigneraient pas suffisamment de personnes pour tenir les bureaux de vote ;

– donnait des recommandations pour aménager et préparer les bureaux de vote de façon à limiter les situations de promiscuité prolongée qui accroissent le risque de contamination ; ainsi par exemple il était recommandé d'éviter les rideaux des isoloirs« propices à la transmission » ou de flécher le parcours afin de maintenir la distance préconisée d'un mètre entre les électeurs ;

– fournissait des supports pratiques à destination des maires et des électeurs les appelant à adopter les bons gestes pour voter.

Outre le risque sanitaire, ces règles avaient également vocation à garantir la régularité juridique du scrutin. Ainsi par exemple le Conseil d'État, dans sa décision n° 382835, élections municipales de l'Île-Rousse, du19 décembre 2014 (JCP A 2015, act.49), a considéré qu'une file d'attente qui imposait un délai de 40 à 60 minutes au moins selon les phases de la journée, était de nature à conduire, compte tenu du faible écart de voix à l'annulation des opérations électorales.

Le dépouillement devait également absolument rester public, conformément aux dispositions de l'article R. 63 du Code électoral, à défaut de quoi l'élection aurait pu être juridiquement fragilisée, voire annulée. Lors du premier tour des élections, il a toutefois été recommandé aux électeurs qui souhaitaient y assister de respecter les règles de non-promiscuité et donc de se tenir à une distance raisonnable des tables de dépouillement.

En dépit de toutes ces précautions, alors que la plupart des meetings ont été annulés, que le taux d'abstention au premier tour du 15 mars a atteint un record d'environ 55 %, il est légitime de se demander si cette pandémie n'est pas de nature à avoir une incidence telle qu'elle serait de nature à avoir altéré la sincérité de ce premier tour de scrutin au terme duquel, plus de 30 000 conseils municipaux ont déjà été élus.

Pour ces collectivités, le ministre de l'Intérieur a annoncé que le premier conseil municipal, qui doit se réunir au plus tôt, le vendredi suivant l'élection, pourra, exceptionnellement se réunir à « huis clos » et en respectant les consignes de distanciation entre les élus.

Pour ce qui concerne le second tour, le président de la République a, le 16 mars dernier, annoncé que, dans ce contexte, il convenait de reporter le scrutin, prévu initialement le 22 mars, à une date en juin à déterminer, sans pour autant remettre en cause le résultat du premier tour.

Le Parlement siégera les 19 et 20 mars pour examiner le projet de loi sur l'état d'urgence sanitaire. Ce projet prévoit entre autres le report du second tour des municipales « au plus tard au mois de juin 2020 » ; la date sera fixée par décret. Le texte prévoit également que les conseillers municipaux et communautaires, conseillers d'arrondissement et conseillers de Paris élus au premier tour dimanche « entrent en fonction immédiatement » et que les conseillers élus au premier tour ou au second tour seront « renouvelés intégralement en mars 2026 ».

Toutefois, pour certains constitutionnalistes, et notamment Jean-Philippe Derosier, ce report du deuxième tour soulève un vrai risque constitutionnel : « l'article L. 56 du Code électoral dispose que le second tour du scrutin électoral a lieu le dimanche suivant le premier tour, à l'exception notable de l'élection présidentielle, dont les deux tours sont espacés de quinze jours. Il faut bien comprendre qu'une élection forme un tout, qu'elle se déroule en un ou deux tours. Si l'on déconnecte temporellement les deux tours des municipales de plusieurs semaines, voire plusieurs mois, comme cela en prend le chemin, cela revient à faire deux élections au lieu d'une. C'est précisément pour cette raison qu'en France comme en Europe, les deux tours d'une élection sont organisés à des dates rapprochées. Le cas échéant, la déconnexion risque de fausser la sincérité du scrutin. Or, il s'agit là d'un principe constitutionnel. Donc, le report du second tour acté par l'exécutif viole la Constitution ».

Nul doute que, dans ce contexte et compte tenu des impacts potentiels sur la sincérité du scrutin, la pandémie du Coronavirus constituera un grief utile dans le cadre des protestations électorales à venir.

2. L'impact du virus sur les contrats administratifs : l'application de la force majeure

En matière de contrats administratifs, le virus, ou les difficultés d'exécution issues du risque de diffusion sous forme d'épidémie constitue-t-il un cas de force majeure ?

Pour rappel, il y a force majeure en matière contractuelle « lorsqu'un événement échappant au contrôle du débiteur, qui ne pouvait être raisonnablement prévu lors de la conclusion du contrat et dont les effets ne peuvent être évités par des mesures appropriées, empêche l'exécution de son obligation par le débiteur » (C. civ., art. 1218). L'article 1231-1 du même code dispose que « le débiteur est condamné, s'il y a lieu, au paiement de dommages et intérêts [...]s'il ne justifie pas que l'exécution a été empêchée par la force majeure ».

La règle est la même en droit administratif, même si le juge ne se fonde pas directement sur le Code civil (CE,29 janv. 1909, Cie des messageries maritimes). Un cas de force majeure, c'est-à-dire un fait extérieur, imprévisible et irrésistible est une cause exonératoire de responsabilité (CE,29 janv. 1958, Bonabeau).

Si en pratique, le juge administratif ne reconnaît que rarement l'existence d'un cas de force majeure, bien que les critères soient interprétés avec une certaine souplesse, pour ce qui concerne le Coronavirus, Bruno Le Maire, ministre de l'Économie et des Finances, a annoncé vendredi 28 février 2020 que le COVID-19 sera considéré comme un cas de force majeure pour les entreprises en particulier au regard des marchés publics de l'État. À noter toutefois que cette déclaration ne lie pas les juges qui devront apprécier au cas par cas si les conditions de la force majeure sont ou non remplies.

Cette déclaration sera-t-elle transposable aux marchés publics des collectivités territoriales, ou de leurs groupements ? Cela semble assez probable même si ces dernières ne sont pas liées par les déclarations ministérielles.

Toutefois,au-delà de ce principe généralement énoncé, certaines questions restent en suspens, celle de l'application ratione temporae de cette affirmation. L'imprévisibilité de l'événement qualifié de force majeure s'apprécie au jour de la conclusion du contrat. Dès lors, cette qualification d'évènement de force majeure s'appliquera-t-elle aux contrats conclus après l'apparition du virus en Chine, voire à ceux signés après l'arrivée du virus en France ? Dans le cadre de ces contrats postérieurs à la survenance de l'événement, pourra-t-on vraiment considérer que le critère d'imprévisibilité de l'événement sera rempli ?

Au-delà de la pandémie en elle-même, on pourrait également penser que ce sont les mesures de restrictions prises pour l'endiguer et notamment les restrictions de circulation définies par l'arrêté du 14 mars 2020 qui constitueront, à elles seules, la force majeure.

En tout état de cause, et dans le cas où ce caractère de force majeure serait reconnu, notamment par les pouvoirs adjudicateurs, cela entraînerait la libération du cocontractant de son obligation d'exécuter le contrat. Cela justifierait également à l'inverse l'inaction de l'Administration (CE, sect., 13 juill. 1961, Sté indochinoise d'électricité).

Le pouvoir adjudicateur ne pourrait alors ni prendre de sanctions pour inexécution(CE, 2 févr. 1973, Trannoy), ni appliquer les pénalités de retard (CE,29 janv. 1909, Cie messageries maritimes).

3. L'impact du virus sur le service public : droit de retrait et principe de continuité

Les fonctionnaires peuvent-ils exercer un droit de retrait en raison du risque lié au virus ?

Existe-t-il un risque pour la continuité du service public ?

Pour rappel, le droit de retrait consiste en la possibilité offerte à un agent de la fonction publique de quitter son poste de travail (D. n° 82-453, 28 mai 1982, art. 5-6. –D. n° 85-603, 10 juin 1985, art. 5-1) :

– s'il a un motif raisonnable de penser qu'il se trouve exposé à un danger grave et imminent pour sa vie ou sa santé ;

– ou s'il constate une défectuosité dans les systèmes de protection.

Ce droit de retrait, s'il est exercé de façon légitime et selon une procédure spécifique, permet au fonctionnaire de se retirer de son poste de travail sans encourir de sanction ou de retenue sur salaire.

La notion de « motif raisonnable » est empreinte de subjectivité de sorte qu'elle pourrait être appréciée différemment selon que le fonctionnaire est âgé ou sujet à une pathologie lourde.

Concernant les salariés du secteur privé, le Gouvernement a rappelé, par le biais d'un questions-réponses mis à jour le 9 mars 2020, que, dès lors que l'employeur prend bien les mesures de précaution nécessaires et suit les recommandations du Gouvernement, le salarié ne peut pas valablement exercer son droit de retrait. Ceci sous réserve naturellement que celui-ci ne présente pas un facteur aggravant du Coronavirus lui faisant craindre pour sa vie et sa santé (difficultés respiratoires, pathologie particulière, âge avancé...).

Concernant les fonctionnaires, l'appréciation du droit de retrait est beaucoup plus restrictive afin de garantir la continuité du service public.

Le droit de retrait peut, en effet, être exercé sous réserve qu'il « ne puisse créer pour autrui une nouvelle situation de danger grave et imminent » (D. n° 82-453,28 mai 1982, art. 5-6).

C'est la raison pour laquelle certains fonctionnaires ne peuvent exercer un droit de retrait pour certaines missions, tels les sapeurs-pompiers, les agents de la police municipale, les gardes champêtres ou encore les surveillants de l'administration pénitentiaire (A. n° FPPA0110020A,15 mars 2001. – A. n° JUSE9740033A, 10 avr. 1997).

Dans une circulaire de la DGAFP,BCFF0919655C, du 26 août 2009, Pandémie grippale – Gestion des ressources humaines dans la fonction publique, l'Administration a apporté des précisions relatives au droit de retrait et à la continuité du service public dans un contexte de pandémie grippale. Cette circulaire est certainement transposable à la situation rencontrée actuellement avec le Coronavirus.

Les règles issues de cette circulaire sont notamment les suivantes :

– certaines missions sont incompatibles par nature avec l'usage du droit de retrait car l'exercice du droit de retrait dans le cadre de ces missions aurait pour conséquence de mettre en cause l'existence de ces services publics et mettrait en danger le maintien de l'ordre public ;

– les personnels qui sont exposés au risque de contamination du virus du fait de la nature de leur activité habituelle (personnels de santé ; personnels chargés du ramassage et du traitement des déchets par exemple), parce qu'ils sont systématiquement exposés à des agents biologiques infectieux du fait même de l'exercice normal de leur profession (risque professionnel) ou parce que leur maintien en poste s'impose pour éviter toute mise en danger d'autrui, ne peuvent légitimement exercer leur droit de retrait, au seul motif d'une exposition au virus à l'origine de la pandémie.

Ceci est dans la droite ligne de la jurisprudence administrative qui a, par exemple, jugé que l'admission, dans un établissement hospitalier, de malades porteurs du VIH ou du virus de l'hépatite virale B ne présente pas, par elle-même, le caractère d'un danger grave et imminent dès lors qu'un tel établissement, en raison même de sa mission, doit être apte à faire face aux risques de contagion pour ses agents et pour les tiers. La jurisprudence a précisé qu'un établissement hospitalier, en raison même de sa vocation, doit être apte à faire face aux risques de contagion pour ses agents et pour les tiers (TA Versailles, 2 juin 1994, inédit au recueil Lebon) ;

– concernant les personnels ayant un contact étroit et régulier avec le public ou une communauté, le droit de retrait en cas de pandémie n'est, en principe, pas permis dès lors que l'employeur a pris toutes les mesures de prévention et de protection individuelle visant à réduire les risques de contamination et qu'il a dûment informé et formé son personnel ;

– le droit de retrait uniquement fondé sur la crainte que constitue une exposition environnementale au virus en dehors de l'activité professionnelle ne pourra s'exercer légitimement.

L'impact de la pandémie sur l'organisation des services publics des collectivités est conséquent.

Si l'on comprend le principe de prohibition du droit de retrait dans les services publics hospitaliers pour des motifs de santé publique, il est permis de s'interroger sur l'impact que celle-ci peut potentiellement avoir. Les agents des services hospitaliers sont, en effet, au premier plan d'exposition au virus compte tenu des contacts rapprochés avec les malades. Si des mesures de confinement ont été prises pour certains, comme dans l'Oise, cela ne demeure possible que si les services disposent de suffisamment d'agents. Dès lors que la situation est désormais qualifiée de pandémie, le confinement d'un grand nombre d'agents aurait un impact sur la continuité du service public. Aujourd'hui, ce sont l'ensemble des acteurs des services hospitaliers qui sont mobilisés. Sera-t-il demandé aux agents de continuer à travailler au risque de contribuer à l'expansion de l'épidémie ? Les pouvoirs publics devront trancher cette question.

Dans d'autres secteurs ou dans les collectivités territoriales en général, la continuité du service public pourrait être compromise dès lors que le droit de retrait est possible si l'employeur n'a pas correctement pris toutes les mesures de prévention et de protection.

Dans un communiqué du 5 mars2020, la CGT Pénitentiaire a déclaré avoir saisi le Directeur de l'administration pénitentiaire afin de mettre en œuvre rapidement un plan d'action en adéquation avec les risques encourus par les agents au regard du Coronavirus. Dans le cas contraire, le syndicat a indiqué qu'il prendrait« ses responsabilités ». Celui-ci entend-il faire usage d'un droit de retrait et, ainsi, mettre à mal la continuité du service public au sein d'un service carcéral déjà sous tension ?

Dans le secteur des transports ,plusieurs agents ont été diagnostiqués positifs au Coronavirus au sein de la RATP, qui a indiqué respecter les consignes données par le Gouvernement.

Au début du mois de mars, le secrétaire d'État aux Transports, Jean-Baptiste Djebbari, a exclu l'hypothèse d'un arrêt pur et simple des transports publics et indiqué que les directions de la RATP et de la SNCF préparent des plans de continuité de l'activité. Les horaires et lignes de circulations pourraient, néanmoins, être adaptés. Rappelons que, le3 mars dernier, certains membres du service de sécurité de la RATP ont exercé pendant quelques heures leur droit de retrait pour obtenir du gel hydroalcoolique.

Le 17 mars dernier, des facteurs ont fait valoir leur droit de retrait sur l'ensemble du territoire, estimant que les mesures prises par La Poste sont insuffisantes pour protéger leur santé et celle du public face au virus. La Poste a, de son côté, assuré prendre les mesures nécessaires.

Si l'Administration doit assurer la continuité du service public, reste que des mesures d'adaptation doivent nécessairement être prises pour permettre aux agents publics eux-mêmes de faire face à la pandémie. Dans son allocution du 12 mars 2020, le président de la République Emmanuel Macron a, par exemple, annoncé que le Gouvernement travaille à la mise en place d'un service de garde d'enfants, région par région, au profit du personnel indispensable à la gestion de la crise sanitaire. Pour l'heure, il semble que cette mesure ne concerne que les personnels soignants. Des mesures relatives au roulement et au rappel de certains fonctionnaires ont également été annoncées. Les collectivités devront s'adapter rapidement et régulièrement pour permettre la continuité du service public.

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