Organiser une enquête interne à la suite du signalement d'un fait portant atteinte à la déontologie ou à l'éthique est un réflexe sain. La multiplication des canaux d'alertes, les enjeux de transparence et l'exigence de probité conduisent les collectivités à avoir de plus en plus souvent recours à ce type de procédures. Toutefois, il n'existe ni règle ni guide pour réaliser de telles enquêtes. L'objet de cette fiche pratique, tirée d'expériences similaires, est de donner aux collectivités des conseils pratiques pour conduire une enquête réussie et sécurisée.

Depuis l'entrée en vigueur de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique, loi dite« Sapin II », et la généralisation des dispositifs d'alerte (CE, étude, Le droit d'alerte : signaler, traiter, protéger, 25 févr.2016), les enquêtes internes pour lever des soupçons de faits pouvant caractériser de « simples »fautes déontologiques mais parfois aussi des faits susceptibles de constituer une infraction pénale, sont en plein essor (L'alerte éthique en France : panorama et effectivité : Actes prat. ing. sociétaire 2019, n° 167, dossier 17).

L'enquête interne est une procédure d'investigation mise en place au sein d'une collectivité à la suite d'un signalement effectué par un agent directement ou via les Comités sociaux territoriaux, ou encore, du fait d'éléments mis en lumière dans le cadre d'un contrôle interne ou externe.

Menée en interne, indépendamment de toute contrainte par une force publique, elle permet de vérifier les allégations, protéger les témoins et éventuelles victimes, déterminer le cas échéant, des sanctions à l'encontre des auteurs des faits avérés, ainsi que d'adopter des mesures correctives pour éviter la réitération des faits réprimés.

La loi Sapin II a consacré la volonté sociétale de lutter contre la corruption sous toutes ses formes, incluant le délit de trafic d'influence, mais aussi de concussion, de prises illégales d'intérêts, de détournement de fonds ou encore de favoritisme, en somme, toutes les « atteintes à la probité » selon la terminologie du Code pénal.

À cette fin, l'article 3 de la loi Sapin II impose aux administrations d'État, aux collectivités territoriales et leurs établissements publics et SEM, aux associations et fondations reconnues d'utilité publique, d'instaurer en interne un programme de compliance anticorruption composé de huit mesures (P. Villeneuve, Transparence de la décision publique et lutte contre la corruption, à propos de la loi Sapin 2 : JCP A 2017, 2027. –F. Jourdan, Compliance dans les collectivités : l'Agence française anticorruption pointe l'insuffisance des dispositifs mis en place : JCP A2019, 2042), sous le contrôle de l'Agence française anticorruption (AFA).

L'une d'entre elles, consacrée parle 2e du II de l'article 17 de ladite loi, prévoit que l'entité assujettie à ces dispositions, doit mettre en œuvre « un dispositif d'alerte interne destiné à permettre le recueil des signalements émanent d'employés et relatifs à l'existence de conduites ou de situations contraire au code de conduite de la société ».

Dans la fonction publique, un dispositif d'alerte éthique est prévu par les dispositions de l'article 6ter A de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983, le décret n° 2017-564 du 19 avril 2017 relatif aux procédures de recueil des signalements émis par les lanceurs d'alerte au sein des personnes morales de droit public ou de droit privé ou des administrations de l'État, et une circulaire ministérielle du 19 juillet 2018 précise les règles applicable à la procédure de signalement des alertes (P. Villeneuve, Régime du lanceur d'alerte dans la fonction publique : d'utiles précisions, à propos de la circulaire ministérielle relative à la procédure de signalement des alertes du 19 juillet 2018 : JCP A 2018, 2256).

Les dispositions précitées ne prévoient pas explicitement d'obligation de déclencher une enquête à réception d'une alerte. Toutefois, il en va de l'intérêt de la collectivité de mener une enquête dans une telle situation car au-delà du texte de loi, l'enquête interne permet à la personne morale de réellement satisfaire à l'esprit de la loi, c'est-à-dire identifier les problèmes et les risques, les corriger, et plus fondamentalement, contribuer au bon fonctionnement des institutions et de la démocratie.

D'ailleurs, selon les dernières recommandations de l'AFA publiées le 12 janvier 2021 (www.agence-francaise-anticorruption.gouv.fr/fr/recommandations),l'existence d'une procédure d'enquête interne formelle au sein de la personne morale, lui confère une présomption de conformité à la loi, en cas de contrôle de l'AFA (F. Jourdan, Y. Benrahou, La mise à jour du logiciel de l'Agence française anticorruption : une aubaine pour les collectivités : JCP A 2020,2079).

Ne pas traiter une alerte, c'est aussi s'exposer au risque que le lanceur d'alerte rende son signalement public face à l'inaction de l'Administration.

Cependant, si la personne morale est maître de la conduite de l'enquête, mener une telle opération n'est pas sans engendrer une pluralité de risques pour les individus qui y sont impliqués. Sans oublier que l'enquête interne n'a pas été encadrée par le législateur. Actuellement, les enquêtes internes menées en France, se déroulent hors de tout cadre juridique.

Il est donc primordial que chaque collectivité pouvant être amenée à conduire une enquête interne, se dote d'un cadre assurant la confidentialité de l'identité et du message du lanceur d'alerte ainsi que des témoins, protégeant les droits de la défense, et garantissant la protection des données personnelles de toutes les parties prenantes de l'enquête.

La présente étude entend délivrer quelques conseils pratiques permettant de formaliser la procédure d'enquête interne en assurant sa régularité.

1.  Comment réagir à la réception d'une alerte ?

Lorsque la collectivité reçoit une alerte via son dispositif prévu à cet effet conformément au 2e du II de l'article 17 de la loi Sapin II, il est important qu'elle s'en préoccupe sans délai. Dans un premier temps, il lui revient donc d'y apporter une réponse immédiate. Il est ainsi souhaitable d'envoyer à l'émetteur de l'alerte, un courriel accusant réception de son signalement.

Ce courriel est également l'occasion de lui rappeler la protection légale entourant son alerte ainsi que ses droits portant sur ses données personnelles (P. Villeneuve, Lanceur d'alerte, nouvelle directe pour une nouvelle protection : JCP A 2018, act. 540). En effet, la loi Sapin II garantit la confidentialité de l'identité ainsi que du contenu du message du lanceur d'alerte. En outre, en vertu du Règlement général sur la protection des données (RGPD), le lanceur d'alerte a un droit d'accès et de rectification à l'égard des données personnelles le concernant qui auraient pu être recueillies dans le cadre de son alerte.

Ensuite, il convient de mettre en œuvre un premier filtre afin d'évaluer la recevabilité de l'alerte ainsi que l'opportunité de mener une enquête interne. Soulignons que le déclenchement systématique d'une enquête à chaque alerte n'est pas recommandé. Une enquête interne non proportionnée aux faits allégués, exposerait la collectivité à un risque de mise en cause de sa responsabilité et en matière de données personnelles, inutile.

S'il s'avère que l'alerte est recevable et pertinente, des investigations plus approfondies doivent être menées. Il est alors nécessaire que l'entité ait nommé des personnes en son sein, fonctionnellement désignées pour traiter l'alerte. Il est très important que ces personnes présentent certaines qualités et aient été formées pour cette mission.

Ces enquêteurs devront en effet être capables de garantir la confidentialité de l'identité des personnes impliquées dans l'enquête. Ils devront également répondre à des exigences d'indépendance, d'impartialité et d'objectivité. Ainsi, ces personnes doivent prévenir toute situation de conflit d'intérêts pouvant les affecter au cours du traitement d'une alerte, s'il le faut en se retirant de l'enquête le cas échéant.

En général, des personnes telles que le référent alerte, le référent déontologue, le délégué à la protection des données, le responsable juridique, le responsable conformité, ou encore celui des ressources humaines qui ont déjà accès à de nombreuses données concernant les agents et qui sont déjà sensibilisées à l'exigence de confidentialité du fait de leur poste, peuvent valablement être envisagées pour mener à bien cette tâche.

Il peut également être pertinent de recourir à des experts externes ou conseil juridique afin de mener à bien l'enquête interne. Dans cette hypothèse, il est recommandé de faire signer systématiquement à ces acteurs extérieurs à l'entité, « un engagement de confidentialité » visant à sauvegarder l'exigence de confidentialité. À cet égard, la protection du secret professionnel attachée aux échanges avec un avocat peut s'avérer particulièrement utile.

2.  Comment préparer une enquête qui ne nuira pas au fonctionnement de la collectivité ?

S'il est important pour le bien-être de la collectivité, d'éradiquer les faits et agissements répréhensibles en tirant la sonnette d'alarme et en réprimant leurs auteurs, il est probable que le déroulement d'une enquête génère certaines tensions, voire crée un climat de suspicions entre les agents.

Ces tensions peuvent être évitées en encadrant rigoureusement l'enquête interne, ses contours, ses actes et son calendrier. Cet encadrement découle nécessairement de la formalisation in abstracto de l'enquête interne qui se concrétisera par la préparation d'un plan d'action avant le déclenchement de chaque enquête.

Tout d'abord, une enquête interne nécessite de mobiliser de nombreuses personnes ainsi que de consulter de nombreux documents. Il convient donc de dresser un certain nombre de listes afin de mettre en place une organisation efficace :

—     liste des faits allégués ;

—     liste des personnes à auditionner ;

—     liste des documents à collecter ;

—     liste des mesures conservatoires éventuelles à prendre ;

—     liste des tâches à réaliser, etc.

Afin de pouvoir réaliser les auditions des agents, il convient également de déterminer un lieu. Il est recommandé de choisir un lieu neutre afin de mettre la personne interviewée le plus à l'aise possible. Ce lieu devra en effet, permettre de créer une atmosphère d'ouverture et d'impartialité traduisant le caractère non coercitif de l'audition. Lapersonne auditionnée n'aura ainsi pas l'impression de subir un interrogatoire.

Il est en outre recommandé que chaque audition soit menée par deux intervieweurs qu'il convient de désigner. L'un d'eux pourra utilement être le référent alerte de la collectivité. Ces deux enquêteurs pourront ainsi à la fois assurer une écoute active ainsi qu'une prise de note efficace pour la rédaction d'un procès-verbal d'audition qui doit être fait à l'issue de chaque entretien. La présence de plus de deux enquêteurs à la fois, risquerait en revanche d'intimider la personne auditionnée ce qui pourrait nuire à la qualité de l'audition.

Par ailleurs, une trame de questions guidant chaque audition peut utilement être rédigée. Il faut toutefois veiller à ce qu'elle ne soit pas considérée comme arrêtée et exhaustive. L'intervieweur doit être capable de faire évoluer l'audition au gré des réponses de la personne convoquée.

Enfin, il est primordial de prévenir toute forme de représailles, menaces et intimidations à l'encontre de l'auteur du signalement, la présumée victime mise en cause et les agents ayant témoigné. Une campagne de sensibilisation à mener tout au long de l'enquête peut être planifiée.

3.  Comment garantir la régularité des actes d'enquête ?

Rappelons tout d'abord, que l'enquête interne échappe à l'autorité publique. Il s'agit d'investigations menées de façon privée par la personne morale concernée. Toutefois, l'enquête interne peut parfois conduire à révéler un manquement susceptible d'entraîner une sanction disciplinaire à l'encontre de l'agent fautif, ou une infraction qui pourrait entraîner l'ouverture d'une enquête judiciaire.

Si les investigations ne sont pas soumises aux dispositions législatives encadrant l'enquête judiciaire, administrative ou encore aux prud'hommes, il est néanmoins dans l'intérêt des personnes physiques visées par l'enquête tout comme de la personne morale, de respecter un certain nombre de principes. Cela garantira, le cas échéant, la recevabilité devant d'autres instances, de l'ensemble des éléments recueillis dans le cadre de l'enquête interne.

Le principe du contradictoire doit être respecté tout au long de l'enquête. Cette exigence suppose donc une écoute impartiale et un traitement équitable des parties prenantes. De cette manière, la transparence et la loyauté de tous durant l'enquête seront garanties. La collectivité pourra ainsi tirer des conclusions objectives et exhaustives face aux faits qui ont été révélés.

Les intervieweurs devront s'abstenir d'induire les réponses de la personne auditionnée. Ils devront également s'abstenir derecourir à des stratagèmes manipulatoires visant à confondre la personne auditionnée.

En outre, il est important de rappeler que toute personne mise en cause par l'alerte, est présumée innocente.

Il est donc recommandé d'accorder au minimum à la personne physique auditionnée dans le cadre d'une enquête interne, les droits prévus à l'article 61-1 du Code de procédure pénale définissant le cadre juridique de l'audition libre :

—     la personne doit être informée des faits qui lui sont reprochés ;

—     elle doit être informée du caractère non coercitif de l'audition ;

—     elle doit pouvoir être assistée d'un interprète si besoin ;

—     elle doit avoir le droit de se taire ;

—     elle doit pouvoir être assistée par un conseil ;

—     elle doit avoir un droit de regard sur le procès-verbal de son audition.

Dans ce cas, il est conseillé que ces droits fassent l'objet d'une notification à l'occasion de l'envoi de la lettre de convocation adressée à l'agent au moins 3 jours ouvrés avant son audition.

De plus, comme cela a déjà été évoqué, les enquêteurs sont soumis à une obligation de confidentialité visant à protéger toutes les personnes impliquées dans l'enquête. Cette obligation trouve également à s'appliquer lorsqu'ils effectuent les actes de l'enquête(convocations, saisies, collectes, etc.). En effet, ces actes ne doivent pas remettre en cause le principe de confidentialité entourant les investigations en cours. Ainsi, les personnes en charge du traitement de l'alerte devront veiller à ce que les personnes directement visées par ces actes ne soient pas identifiables.

Enfin, il convient de préciser à chaque personne auditionnée qu'elle est également soumise à une obligation de confidentialité et de discrétion. Cela implique que l'agent auditionné ne discute pas de son entretien avec ses collègues. Cet effort est nécessaire pour préserver la réputation des personnes impliquées, les preuves, l'intégrité de l'enquête et dans l'intérêt de la personne morale qui évite ainsi qu'un sujet qui pourrait l'exposer à des sanctions soit mis sur la place publique.

4.  Comment clôturer l'enquête interne ?

À la fin de l'enquête, un rapport écrit doit être établi par les personnes en charge du traitement de l'alerte. Ce rapport doit résumer les étapes de l'enquête interne qui a été menée, les faits, les agents impliqués, les conclusions finales des enquêteurs et les mesures prises pour remédier à la situation. Il est également possible d'ajouter en annexe, les comptes rendus des auditions signés et des pièces qui ont été remises pendant la procédure d'enquête par les agents entendus.

Ensuite, par souci de confidentialité, les résultats de l'enquête devront être communiqués uniquement aux personnes qui ont besoin d'en être informées. Autrement dit, le ou les agent(s) s'estimant victime(s) et celui ou ceux initialement visé(s) par l'alerte devront nécessairement être informés des conclusions des enquêteurs ainsi que des éventuelles suites à donner qui ont été décidées.

5.  Quelles suites donner au résultat de l'enquête interne ?

Dans l'hypothèse où l'enquête conclut à la matérialité des faits, les personnes en charge du traitement de l'alerte, devront prendre une décision en conséquence, avec le concours de la direction juridique et des ressources humaines de la collectivité. La sanction doit être proportionnée à la faute commise. En outre, des mesures immédiates peuvent être prises afin de faire cesser la situation litigieuse.

Le cas échéant, le rapport d'enquête interne pourra être transmis aux autorités judiciaires compétentes.

Les personnes en charge de l'enquête doivent s'engager à ne pas conserver les données au-delà du délai légal de prescription ou d'épuisement des voies de recours.

Dans l'hypothèse où l'enquête interne conclut à l'absence de matérialité des faits, le dossier est classé sans suite par les personnes en charge de l'enquête.

Les informations confidentielles qui ont été recueillies durant l'enquête devront être détruites dans les 2 mois suivants la clôture du dossier.

Dans tous les cas, les personnes en charge de l'enquête doivent procéder à la conservation des diligences qui ont été effectuées au cours de l'enquête.

Conclusion. –  Le 15 avril dernier, le Conseil d'État a rendu publique son étude sur les pouvoirs d'enquête de l'Administration (JCP A 2021, act. 462 ;www.conseil-etat.fr/actualites/actualites/le-conseil-d-etat-rend-son-diagnostic-et-ses-propositions-sur-les-pouvoirs-d-enquete-de-l-administration).Ce rapport qui ne porte ni sur les contrôles internes ni sur les enquêtes administratives comporte néanmoins un certain nombre de préconisations qui pourraient s'avérer utiles pour les enquêtes internes.

Il recommande notamment de fixer, dans le Code des relations entre le public et l'Administration, un cadre communaux garanties qui s'appliquent lors d'un contrôle administratif. Il préconise aussi d'harmoniser la définition des pouvoirs d'enquête et de contrôle des administrations en fonction d'une « boîte à outils » comportant des modèles de dispositions (sur les droits d'accès aux locaux, de communication, etc.), et un rappel des questions à prendre en compte pour s'assurer de leur pertinence, de leur proportionnalité et du caractère suffisant des garanties pour les personnes concernées.

Nul doute qu'une telle « boite à outils » pourrait également être utile aux collectivités appelées à mener, en interne, leurs propres enquêtes.

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