Première décision du Conseil d’État sur les activités de lobbying contrôlées par la HATVP

Réf. : CE, 5°-6° ch. réunies, 4 octobre 2023, n° 454659, mentionné aux tables du recueil Lebon N° Lexbase : A20891KL

N7218BZD

par Fleur Jourdan, Associée fondatrice, Fleurus Avocats et Yanisse Benrahou, doctorant Fleurus Avocats, Université Paris-Nanterre

le 25 Octobre 2023

Mots clés : transparence • droit souple • HATVP • lobbying • corruption

Dans le cadre de son contrôle, la Haute juridiction a pu rappeler sa jurisprudence relative au contrôle normal exercé sur les mises en demeure et à l’obligation de motivation de ces actes administratifs. Le Conseil d’État valide la doctrine de la HATVP tant sur le calcul de la période à prendre en compte que sur la définition de l’influence dans lecadre d’un appel d’offres.

Alors que la Haute autorité pour la transparence de la vie publique (HATVP) créée par la loi n° 2013-907 du 11 octobre 2013

N° Lexbase : L3622IYS célèbre ses dix ans d’existence, le 4 octobre dernier, le Conseil d’État a rendu sa première décision relative à sa compétence en matière de régulation de la représentation d’intérêts.

Créée à la suite de « l’affaire Cahuzac », cette autorité administrative indépendante disposait initialement, pour mission principale, de recueillir et contrôler les déclarations de patrimoine et d’intérêts des élus. Elle a ensuite été chargée de répertorier les actions de représentations d’intérêts, plus communément appelées « lobbying ».

Une troisième tâche lui a plus récemment [1] été confiée :

celle de veiller à la compatibilité des reconversions professionnelles du secteur public vers le secteur privé.

Le Conseil d’État avait déjà eu à connaître de décisions rendues par la Haute Autorité au titre de son contrôle sur le patrimoine et les intérêts des principaux responsables publics politiques [2] ou sur leurs projets de reconversion professionnelle [3]. La décision ici commentée permet à la juridiction administrative de définir plus précisément le contrôle exercé sur les délibérations de la HATVP tout en apportant des précisions utiles quant à la qualification d’actions de représentation d’intérêts.

La société mise en cause est spécialisée dans le secteur de l’édition de logiciels de sécurité et d’investigations notamment en matière de géolocalisation. Dans le cadre de la refonte de plateforme nationale des interceptions judiciaires [4], qui devait faire l’objet d’un marché public, les dirigeants de cette société ont eu différents contacts avec les pouvoirs publics afin de déterminer le rôle qui pourrait lui être confié.

La HATVP a alors considéré que la société, du fait de ces interactions répétées, remplissait les critères de la loi [5] et l’a invité à s’inscrire sur le répertoire des représentants d’intérêts. Après de nombreux échanges de courriers, la société, contestant la qualification de représentant d’intérêts, a finalement fait l’objet d’une décision de mise en demeure de se conformer à ses obligations de déclarations dans un délai de deux mois [6]. Il convient de souligner que la HATVP a décidé à cette occasion de faire usage de son « soft power » [7], en publiant cette mise en demeure sur son site internet et en l’accompagnant d’un communiqué de presse [8].

La société a demandé l’annulation pour excès de pouvoir de cette délibération devant le Conseil d’État.

Cette jurisprudence constitue un nouvel exemple du renouvellement de l’office du juge administratif rendu possible par l’ouverture du prétoire aux actes de droit souple et devant permettre au Conseil d’État « de ne pas être évincé des nouveaux enjeux juridiquement prometteurs » [9]. Les pensionnaires du Palais Royal participeront donc logiquement à la définition de la représentation d’intérêts en contrôlant le pouvoir normatif de la HATVP. En l’espèce, ils acceptent de mettre fin à ce nouvel épisode

de régulatory shaming [10] en faveur de l’autorité de régulation et appuient pour davantage de transparence dans l’élaboration d’un outil de politique publique qui semble mériter l’attention des juges et de la société civile [11].

I. La confirmation de la jurisprudence du Conseil d’État en matière de contrôle des mises en demeure

A. Le contrôle normal exercé par le juge administratif sur les mises en demeure

Pour rappel, la justiciabilité de la mise en demeure contestée ne semblait pas faire l’objet de doutes. D’abord, il est désormais admis que les actes administratifs, même non décisoires, « peuvent être déférés au juge de l'excès de pouvoir lorsqu'ils sont susceptibles d'avoir des effets notables sur les droits ou la situation d'autres personnes que les agents chargés, le cas échéant, de les mettre en oeuvre » [12].

De plus, le juge administratif avait déjà étudié le recours en excès de pouvoir contre une mise en demeure [13] publiée sur le site du régulateur. De cette affaire, relative à la contestation d’une délibération [14] de la HATVP concernant une déclaration de situation patrimoniale, il apparaît possible de dégager un « critère décisif » qui « est donc celui de la publicité conférée à l’appréciation négative » [15] de l’autorité administrative. En effet, comme le soulignait la rapporteure public Anne Iljic, « le seul fait pour la Haute Autorité d’assortir une déclaration de patrimoine accessible à tout électeur d’une appréciation mettant en doute son caractère exact, sincère et complet suffit [...] à franchir le seuil de minimis d’effets déclenchant l’ouverture du recours pour excès de pouvoir ». L’effet notable pouvant notamment être déduit de « l’exigence d’intégrité et de probité, en un mot d’exemplarité, qui pèse sur les parlementaires » [16].

Enfin, l’article 8 du décret n° 2017-867 du 9 mai 2017, relatif au répertoire numérique des représentants d'intérêts N° Lexbase : L2644LEN, aménage une voie de recours contre les mises en demeure notifiées en vertu du 1° de l’article 18-7 de la loi de 2013 et l’article R. 311-1 du Code de justice administrative N° Lexbase : L9583MHE énonce la compétence du Conseil d’État pour connaître en premier et dernier ressort des décisions prises au titre de la « mission de contrôle ou de régulation » exercée par la HATVP.

La décision commentée relève, à l’instar de l’affaire susvisée [17] et des litiges relatifs à des actes de droit souple [18], du contentieux de l’excès de pouvoir. Il convient de rappeler que la mise en demeure prononcée par la HATVP n’est pas une sanction [19]. Cet acte semble d’ailleurs devoir être décorrélé de la sanction pénale qui pourra être prononcée en cas de manquement aux obligations déclaratives [20]. C’est ce que soulignait le rapporteur public Nicolas Agnoux, en précisant que « dans le projet initial présenté par le Gouvernement, la mise en demeure était définie comme l’étape préalable au prononcé d’une amende par la Haute Autorité, le Parlement a prévu « un régime de sanction pénale sans lien avec la mise en demeure de la HATVP qui présente donc un caractère autonome – la délibération attaquée ne faisant d’ailleurs aucune référence à l’éventualité d’une telle sanction » [21].

Dans le cadre de ce recours, le juge exerce un contrôle normal sur la mise en demeure [22] pouvant notamment impliquer« d’examiner les vices susceptibles d’affecter la légalité de ces actes en tenant compte de leur nature et de leurs caractéristiques, ainsi que du pouvoir d’appréciation dont dispose l’autorité de régulation » [23]. L’étendue du contrôle semble pouvoir être justifiée par « la latitude laissée à l’administration par les normes supérieures, au degré de technicité de la matière ou à la gravité des atteintes susceptibles d’être portées aux intérêts en présence » [24]. En l’espèce, le juge administratif procède donc à un décompte précis des activités de représentation d’intérêts évoquées par la HATVP. Il effectue également une analyse du contenu des activités en question. À ce titre, le Conseil d’État procède à une analyse des comptes rendus des réunions dans l’optique de déterminer leurs objets et de confirmer l’existence d’une influence exercée par le représentant d’intérêts sur une décision publique.

B. La motivation de l’acte, un complément d’objet nécessaire à la mise en demeure Le Conseil d’État est venu rappeler que « le pouvoir de procéder à une mise en demeure assortie de publicité […] n'entre dans aucune des catégories de décisions administratives qui doivent être motivées en application de l'article L. 211-2 du Code des relations entre le public et l'administration N° Lexbase : L1815KNK » [25]. Il convient tout particulièrement de souligner que ces mises en demeure ne relèvent pas de la catégorie des décisions individuelles défavorables. En effet, les mises en demeure de la HATVP ne sont pas le préalable nécessaire à la procédure de sanction pénale associée au dispositif. Aussi, la motivation de ces actes administratifs ne constitue pas une garantie justifiant l’application de l’article L. 221-2 susvisé. Pourtant, la mise en demeure doit être motivée par l’autorité administrative afin que la « décision mentionne les faits constatés […] ainsi que les obligations dont [elle] estime qu'elles ont été méconnues et auxquelles [elle] invite […] l'opérateur à se conformer à l'avenir » [26]. C’est notamment ce qu’avait retenu le Conseil d’État dans sa décision de 2019 relative aux obligations de déclaration patrimoniale des élus [27]. En l’espèce, le rapporteur public soulignait que « l’obligation de motivation, nécessaire à ce que la mise en demeure puisse jouer son rôle, nous semble découler de l’économie générale de la loi » [28]. Cette motivation apparaît donc indispensable pour permettre à l’administré de s’opposer aux mesures dont il fait l’objet et pour envisager une mise en conformité.

II. L’apport de la décision : le contrôle des activités de représentation d’intérêt. C’est la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016, relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique N° Lexbase : L6482LBP, dite loi « Sapin 2 », qui a complété les attributions de la HATVP en lui donnant pour nouvelle mission de collecter, de vérifier et de rendre publiques à travers un registre numérique les données relatives à l'identité et à l’activité des représentants d'intérêts et de s’assurer du respect par ces derniers de diverses obligations déontologiques parmi lesquelles l'interdiction de remettre des présents d'une certaine valeur aux responsables publics. Les « représentants d’intérêts » au sens de l’article 18-2 de la loi du 11 octobre 2013 sont notamment les personnes morales de droit privé dont un dirigeant, un employé, ou un membre entre en communication, à son initiative, au moins dix fois au cours des douze derniers mois avec des personnes publiques afin d’influer sur une décision publique.

A. Précision sur la notion des douze mois : la relative liberté d’appréciation de la HATPV Il ressort de cette décision que la période des douze mois à prendre en compte peut être assez librement appréhendée par la HATVP sous le contrôle normal du juge. Il doit s’agir de douze mois continus, mais pas nécessairement des douze derniers mois avant la décision de la Haute Autorité, ni même ceux précédant le début du contradictoire.

En effet le décret n’impose aucune règle en ce qui concerne la détermination de la période [29]. En outre, il existe un temps nécessaire à l’analyse des données par la Haute Autorité qui justifie un décalage entre la fin de la période de douze mois et l’ouverture du contradictoire. Les déclarants disposent à cet égard d’un délai de deux mois en vertu de l’article 2 du décret pour s’acquitter de leurs obligations déclaratives.

Compte tenu de la position très critique de la HATVP concernant le décret n° 2017-867 du 9 mai 2017, relatif au répertoire numérique des représentants d'intérêts [30], une interprétation contraire aurait encore renforcé les gloses associées à ce texte, en limitant davantage les prérogatives de la Haute autorité.

Toutefois, le rapporteur public précise, sans le qualifier, qu’« un délai manifestement excessif entre la fin de la période de référence et le début des opérations de contrôle » pourrait tout de même être contesté. En l’espèce, le délai de trois mois entre la fin de la période de référence et le premier courrier de la HATVP n’a pas été jugé comme excessif.

B. Précision sur la notion d’influence : la non-exclusion de principe des rencontres préalables à un appel d’offres

L’annexe au décret du 9 mai 2017 [31] énumère les types de décisions publiques pouvant être la cible d’actions des représentants d’intérêts. Les contrats visés par le code de la commande publique -marchés publics ou contrats de concession - en relèvent bien lorsque la valeur estimée hors taxe du besoin est égale ou supérieure aux seuils européens.

Par cette décision, le Conseil d’État confirme qu’influer sur un futur contrat de la commande publique constitue une activité de lobbying en jugeant qu’« il ressort des pièces du dossier, et notamment des déclarations des cabinets d’affaires publiques qui accompagnaient la société requérante dans ses rencontres avec les responsables publics, que ces rencontres avaient pour objet d’influer sur les caractéristiques d’un appel d’offres à venir en vue de la passation d’un contrat de la commande publique, et ne constituaient pas des contacts organisés dans le cadre du déroulement de cet appel d’offres ».

En ce sens, le Conseil d’État confirme la distinction retenue par la HATVP dans ses lignes directrices [32]. En effet la HATVP considère que les réunions avec les pouvoirs adjudicateurs prévues dans le cadre de la passation ou de l’exécution d’un marché sont exclues de ces obligations déclaratives. Selon l’autorité, dans le cadre d’une procédure engagée par un acheteur public « les relations intervenant (…) afin de répondre aux sollicitations de l’acheteur public ne relèvent pas d’une action de représentation d’intérêts. Il en est de même des relations qui s’établissent pour l’exécution du contrat ». Il peut s’agir par exemple des réunions de discussions prévues dans le cadre de la procédure de marché avec négociations [33] ou d’un dialogue compétitif [34]. Il peut également s’agir de réunions, de mises au point du marché ou du suivi du contrat après son attribution. En revanche, les contacts qui interviennent « en amont de la procédure de passation du contrat, ayant pour objet d’influencer l’acheteur public afin qu’il engage une telle procédure » [35] sont pour leur part susceptibles de constituer une action de représentation d’intérêts et doivent ainsi être déclarés. Ces actions ponctuelles de promotion d’un service dans le cadre d’un appel d’offres à venir ne doivent cependant pas être confondues avec les démarches prévues dans le cadre d’opérations de « sourcing » ou « sourcage ». Longtemps mal perçu, le «sourcing » est une pratique autorisée et recommandée par la réforme de la commande publique entrée en vigueur au 1er avril 2016.

Défini par l’article 4 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 N° Lexbase : L3006K7H, le « sourcing » désigne la possibilité pour un acheteur « d’effectuer des consultations ou réaliser des études de marché, de solliciter des avis ou d’informer les opérateurs économiques du projet et de ses exigences » afin de préparer la passation d’un marché public. Il s’agit des actions de recherche de fournisseurs et d’évaluation de leur capacité à répondre aux besoins du pouvoir adjudicateur en termes de coûts, qualité d’innovation ou de délais. Ces actions sont menées en amont de la consultation et à l’inverse de l’opération en litige, sont organisées à l’initiative

de l’acheteur. La DAJ encadre strictement l’exercice, avec des points clés, un formalisme de l’invitation et quant à la teneur et le déroulement de l’entretien [36]. Ainsi « l’objectif est d’orienter les échanges vers le besoin et non d’écouter une présentation commerciale standardisée. L’acheteur anime les échanges sur la base du questionnaire envoyé en amont. […] En général, l’acheteur reçoit (ou auditionne dans le cadre d’entretiens téléphoniques) entre 4 et 10 fournisseurs. Leur nombre est variable en fonction des enjeux du projet, il peut être supérieur pour les projets les plus importants. Le temps consacré à chaque entretien peut varier entre 1h et 2h,

mais doit être identique pour chaque fournisseur ». Il ne fait pas de doute que les rendez-vous ayant donné lieu à ce litige ne s’inscrivaient pas dans ce cadre.

Les opérations d’influence à déclarer en matière de marchés publics doivent donc être à l’initiative du fournisseur, réalisées de manière répétée (plus de dix fois) sur une période de douze mois et en amont du lancement de la consultation. Cette définition peut paraître restrictive, mais elle fait l’objet d’un contrôle attentif et approfondi de la HATVP puis, éventuellement du juge administratif.

[1] Loi n° 2019-828 du 6 août 2019, de transformation de la fonction publique N° Lexbase : L5882LRB.

[2] CE, 19 juillet 2019, n° 426389 N° Lexbase : A5758ZKH.

[3] CE, 20 juin 2023, n° 472366 N° Lexbase : A094894U.

[4] Informatique et libertés - Plate-forme nationale des interceptions judiciaires, site du ministère de la Justice.

[5] Loi n° 2013-907 du 11 octobre 2013, relative à la transparence de la vie publique, art. 18_2, tel que précisé par le décret du 9 mai

2017 qui entraine la qualification de représentants d’intérêts comme tels les personnes morales de droit privé dont un dirigeant, un

employé ou un membre entre en communication, à son initiative, au moins dix fois au cours des douze derniers mois avec des

personnes publiques.

[6] Sur le fondement de l’article 18-7 de la loi loi n° 2013-907 du 11 octobre 2013, relative à la transparence de la vie publique.

[7] A. Oumedjkane, Compliance & droit administratif, thèse soutenue le 5 décembre 2022 à l’Université de Montpellier, p. 80.

[8] La société Deveryware mise en demeure de se conformer à ses obligations de déclaration, site HATVP.

[9] L. Benezech, CE, 16 octobre 2019, n° 433069 N° Lexbase : A3699ZRG.

[10] S. Yadin, Regulatory shaming , Environmental Law, vol. n° 49, 2019, pp. 407-451.

[11] Cour des comptes, 18 février 2016, Les interceptions judiciaires et la Plateforme nationale des interceptions judiciaires, S 2016-

0336-1.

[12] CE, 12 juin 2020, n° 418142 N° Lexbase : A55233NU.

[13] CE, 19 juillet 2019, n° 426389.

[14] HATVP, 24 octobre 2018, n° 2018-168.

[15] J.-S. Boda, B. Pouyau, CE, 19 juillet 2019, n° 426389.

[16] Conc. sur CE, 19 juillet 2019, n° 426389.

[17] CE, 19 juillet 2019, n° 426389.

Copyright Lexbase p. 4/5

[18] CE, 30 août 2006, n° 276866 N° Lexbase : A9310DQU.

[19] Cons. const., décision n° 2013-359 QPC du 13 décembre 2013 N° Lexbase : A2569KRL, cons. 6.

[20] Loi n° 2013-907 du 11 octobre 2013, relative à la transparence de la vie publique, art. 18-9.

[21] Concl. sur Arrêt commenté.

[22] CE, 27 juin 2005, n° 258402 N° Lexbase : A8696DIW.

[23] CE, 12 juin 2020, n° 418142, cons. 2.

[24] Concl. sur Arrêt commenté.

[25] Arrêt commenté, cons. 5.

[26] CE, 10 février 2017, n° 391088 N° Lexbase : A9959TMS, cons. 3.

[27] CE, 19 juillet 2019, n° 426389.

[28] Concl. sur Arrêt commenté.

[29] Décret n° 2017-867 du 9 mai 2017, art. 1.

[30] F. Vignal, Transparence : Sur les représentants d’intérêts, on est très en retard, dénonce Didier Migaud, président de la HATVP ,

Public Sénat, 1er juin 2022.

[31] Décret n° 2017-867 du 9 mai 2017, relatif au répertoire numérique des représentants d'intérêts.

[32] HATVP, Répertoire des représentants d'intérêts, Lignes directrices : nouvelle version.

[33] CCP, art. L. 2124-3 N° Lexbase : L3791LRT.

[34] CCP, art. L. 2124-4 N° Lexbase : L3793LRW.

[35] Lignes directrices de la HATVP, 1er octobre 2023, p. 13.

[36] DAE, Guide de l'achat public, Le sourcing opérationnel, mars 2019.

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